问题与对策：证券行政执法与刑事司法衔接实证分析

练育强

行政执法与刑事司法衔接是当前我国深化行政执法体制改革的重要环节，2013年11月，中共十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中将之作为全面深化改革的战略部署之一；2014年10月，中共十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称“决定”）中也明确提出要“健全行政执法和刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序，建立行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度，坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚和刑事处罚无缝对接”；2015年12月，中共中央、国务院共同下发的《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》中又再次强调了“健全行政执法和刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序，建立健全行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度”。显然，行政执法与刑事司法之间的衔接在实践中存在着迫切需要解决的问题，并且已从国家战略的层面予以推进。

从中共十八届四中全会《决定》的表述中，大体可以将行政执法与刑事司法衔接中存在的问题分为两种情况：一是有案不移、以罚代刑；一是有案难移。这是否就意味着，这两方面的问题就是当前中国所有的行政执法机关对于涉嫌犯罪的违法行为在移送、衔接过程中所面临的问题呢？显然，不能如此简单地得出结论。由于我国刑事责任的追究基本采用的是属地原则来确定追究刑事责任的司法机关，即由违法犯罪行为地的司法机关追究相关行为人的刑事法律责任，但行政违法行为的追究主体，就不是完全按照属地原则确定相应的行政执法机关。在中国，当前的行政执法体制既有中央垂直管理的执法体制，如海关、金融监管、铁道、能源等，也有地方分级管理的执法体制，如工商、地税、卫生、教育等。显然，仅仅从物理空间上的差异就能得出，不同行政执法体制下，行政执法机关对于涉嫌犯罪的违法行为移送、衔接过程中面临的问题是不同的。

在中央垂直管理的执法中，当属证券执法领域“案件数量多、涉及领域广、作案手法新、涉案金额大、危害后果重”①周芬梅：《证监执法面临多重掣肘：取证环节耗去调查时间1/3》，《法制日报》2016年2月16日。。对于证券领域的行政执法与刑事司法的衔接，证监会前主席肖钢同志在2013年曾撰文指出，“近年来证监会每年立案调查110件左右，能够顺利作出行政处罚的平均不超过60件。每年平均移送涉刑案件30多件，最终不了了之的超过一半”②肖刚：《监管执法是资本市场发展基石》，《求是》2013年第15期。。从这段话中可以看出，肖钢同志抱怨的主要是有案难移，尤其是“最终不了了之的超过一半”充分反映了证监会主席的无奈。但事实是否如此呢？除了肖钢同志所指出的有案难移外，是否还存在着有案不移以及以罚代刑等现象呢？对此，本文将从实证的视角，以中国证监会公布的行政处罚决定书为分析样本，就证券领域行政执法与刑事司法衔接的现状、存在问题、产生问题的原因以及解决路径等方面进行研究。

一、“两法”衔接现状

中国证监会自2001年开始将行政处罚决定书公布于其官方网站，从其公布的案号来看，自2001年至2013年的13年间，共作出了604份行政处罚决定书，由于有22份行政处罚决定书没有公开，还有27份是针对期货作出的行政处罚决定，因此，实际针对证券违法行为作出的处罚决定书是555份。在这555份行政处罚决定书中，有16份处罚决定书中涉及涉嫌犯罪行为移送处理的表述，这16份处罚决定书分别是：证监罚字〔2002〕10号、证监罚字〔2004〕31号、证监罚字〔2005〕43号、证监罚字〔2006〕16号、证监罚字〔2008〕25号、证监罚字〔2009〕20号、证监罚字〔2010〕13号、证监罚字〔2010〕46号、证监罚字〔2011〕29号、证监罚字〔2011〕52号、证监罚字〔2012〕7号、证监罚字〔2012〕10号、证监罚字〔2013〕8号、证监罚字〔2013〕23号、证监罚字〔2013〕24号、证监罚字〔2013〔47号。根据这16份处罚决定书中的表述，大体可以将证券行政执法与刑事司法移送与衔接的方式分为两大类：一是行政责任的追究与刑事责任的追究同步实施，即行政执法与刑事司法同时实施；一是优先追究刑事责任，即刑事司法优先实施。

（一）行政执法与刑事司法同步实施

所谓同步实施，是指针对涉嫌犯罪的违法行为，行政责任的追究与刑事责任的追究未区分先后，在刑事责任的追究或移送追究刑事责任的过程中，行政执法机关作出相应的行政决定。这一方式涉及的处罚决定书有 7 份，分别是〔2002〕10 号、〔2004〕31 号、〔2005〕43 号、〔2006〕16 号、〔2009〕20号、〔2010〕46号、〔2013〕47号，具体实施的形式又分为以下3种情况。

第一种情况是“在刑事案件的追逃过程中作出行政决定”，如〔2004〕31号处罚案件，该案处罚决定的相对人是原海南港澳国际信托公司沈阳证券营业部交易部经理周林辉，其涉及的犯罪行为是“骗取并挪用该营业部客户账户上的资金”，并负案在逃，在处罚决定作出之日仍未归案。该相对人涉及的一般违法行为是“为客户融资买入证券”和“挪用客户账上的资金行为”，针对该违法行为，中国证监会作出处罚决定书是“警告、罚款十万元、并吊销证券从业资格”。

第二种情况是“移送追究刑事责任过程中对不涉及犯罪的主体作出行政决定，涉嫌犯罪的主体待刑事责任确定后再作行政决定”，涉及的处罚决定书有2份，分别是〔2002〕10号、〔2005〕43号。〔2002〕10号处罚案件针对的相对人是广夏（银川）实业股份有限公司，作出的处罚决定是“对银广夏的违法行为处以罚款60万元，并责令改正；鉴于银广夏的部分责任人员已移送司法机关追究刑事责任，待司法机关查清此案后，再对有关责任人员予以行政处罚”。〔2005〕43号处罚案件涉及的相对人是福建闽发证券有限责任公司及相关责任人员，根据处罚决定书中的认定，中国证监会已于2005年7月8日将闽发证券关闭，同时将涉嫌犯罪部分移送司法机关，对于涉嫌犯罪的责任人的追究视司法机关处理情况再作处理，对于未涉嫌犯罪的责任人于2005年12月30日作出行政决定，即“吊销周反美、昌琳、林瑾、廖宙群、杨胜利的证券从业资格证书；鉴于闽发证券违法行为性质恶劣、后果严重，除对上述责任人员作出行政处罚外，还依法对上述责任人和其他责任人实施市场禁入行政监管措施”。

第三种情况是“移送追究刑事责任过程中作出行政决定”，相关的处罚决定书有4份，分别是〔2006〕16号、〔2009〕20 号、〔2010〕46号、〔2013〕47 号。〔2006〕16 号处罚案件涉及的相对人是广东科龙电器及相关责任人，根据该处罚决定书中的认定，已将顾雏军等人侵占、挪用科龙电器巨额财产等涉嫌犯罪行为依法移送公安机关，同时针对科龙电器及顾雏军等责任人“未按照有关规定披露信息，或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏”的违法行为作出行政处罚决定。〔2009〕20号处罚案件涉及的相对人是具有证券投资咨询从业资格的马勇、刘博威，根据处罚决定书中的认定，该2人所在的深圳市金股之王科技有限公司的“非法经营证券业务的行为”涉嫌犯罪已按规定移送公安机关处理，针对该单位的具体工作人员马勇和刘博威作出“撤销证券投资咨询业务资格”的决定。〔2010〕46号案件涉及的相对人是华夏建通科技开发股份有限公司及相关责任人，从处罚决定书的认定中可以看出，其中当事人之一的何强因涉嫌犯罪被移送公安机关，但针对未涉及犯罪的相对人作出了处罚决定。〔2013〕47号处罚案件涉及的相对人是万福生科（湖南）农业开发股份有限公司及相关责任人，根据处罚决定书中认定，中国证监会已依法将万福生科及主要责任人龚永福、覃学军涉嫌欺诈发行股票行为和涉嫌违规披露、不披露重要信息行为移送司法机关处理，对该两类行为中已涉嫌犯罪的万福生科、龚永福、覃学军不再行政处罚，对于未涉及犯罪的违法行为则作出了处罚决定。

（二）刑事司法优先实施

所谓刑事司法优先实施，是指针对涉嫌犯罪的违法行为，优先追究刑事责任，根据刑罚处罚的结果，再作出相关的行政处理决定。在16份处罚决定书中，涉及的处罚决定书有9份，分别是〔2008〕25 号、〔2010〕13 号、〔2011〕29 号、〔2011〕52 号、〔2012〕7 号、〔2012〕10 号、〔2013〕8号、〔2013〕23号、〔2013〕24号。从这9份处罚决定的内容可以看出，都是在刑事判决后再作出相关的行政处理决定。如〔2008〕25号案件涉及的相对人是上海外高桥保税区开发股份有限公司及史贤俊等相关责任人，在处罚决定书中先是认定了“因其犯挪用公款和企业人员受贿罪被判有期徒刑两年、缓刑两年”，同时还说明了“关于挪用公款和受贿9.4万元犯罪问题，虽然与本案认定的虚假记载、法人以个人名义买卖证券行为无关，但是，它是一个重要事实，结合本案其他事实，不仅说明史贤俊作为董事兼总经理未依法履行勤勉义务，而且说明未对公司尽到忠实义务”，因此，根据相关规定作出了相应的行政处罚决定。再如〔2013〕8号案件涉及的相对人是时任成功信息产业（集团）股份有限公司董事长陈新，处罚决定书中的认定是“甬成功信息披露违法发生于1999年年度报至2004年年度报发布期间，我会于2005年7月立案。案件调查审理期间，陈新涉嫌欺诈发行罪被移交司法机关，而该刑事案件涉及本案行政处罚所要认定的违法事实，本案中止审理。宁波市江东区人民检察院作出不予起诉决定后，我会恢复审理本案”，然后，根据相关事实及法律作出行政处罚决定。

二、“两法”衔接中存在的问题

从555份行政处罚决定书中涉及的罚款金额以及16份涉及犯罪的行政处罚决定书中移送方式等事实内容来分析，当前证券领域的行政执法与刑事司法衔接中存在的问题主要包括以下三个方面。

（一）有案不移、以罚代刑现象

如果仅仅从上文555份行政处罚决定书中只有16份涉及衔接的事实认定就得出中国证监会这些年来只移送了16件案件至司法机关追究刑事责任，得出移送率只有2.88%，显然是不够准确的。但是，如果结合其他一些数据，大体还是可以反映出中国证监会存在着有案不移以及以罚代刑的现象。

首先，在555份行政处罚书中，涉及罚款的行政处罚决定书有449份，在这449份行政处罚决定书中，超过亿元的罚款有5份，超过千万元不足亿元的有8份，超过百万不足千万元的有52份。总体看来，超过百万元以上罚款的行政处罚决定书就有65份，达总数的14.48%之多，根据2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中的规定，除欺诈发行股票债券案涉及的金额是发行数额在500万元以上以及背信损害上市公司利益案涉及的金额是150万元以上外，其余的证券领域的涉嫌犯罪的案件立案的标准大多都没有超过50万元，如违规披露、不披露重要信息案涉及的金额就是“造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在50万元以上的”就应立案侦查，其他如内幕交易、泄露内幕信息案以及利用未公开信息交易案等涉及的金额都是以50万元为基准，而编造并传播证券、期货交易虚假信息案以及诱骗投资者买卖证券、期货合约案涉及的金额只有5万元就构成公安机关立案的标准。在555份被处罚的行为中以上市公司及相关主体的信息披露违法行为和内幕交易违法行为为主，占50.45%，其中信息披露违法行为被处罚197次，占35.5%，内幕交易违法行为被处罚83次，占14.95%，这其中不少案件涉及的金额都超过了50万元，但根据处罚决定书中的认定，这些案件中的绝大多数违法行为都没有移送公安机关追究刑事责任。

其次，根据中国证监会内部作出的《证券行政处罚案件统计分析报告（2007-2009）》中的分析，有案不移以及以罚代刑的现象可得到部分验证，该报告指出，自2006年证监会行政处罚委员会成立至2009年间作出的处罚案件中只有5.97%的案件移送公安机关。显然，这一数据与其涉案数额不成比例。

此外，从一些公开报道的案件中也可以看出证监会存在着以罚代刑的现象，如2013年11月针对“光大证券乌龙指事件”引发的内幕交易违法行为，中国证监会于2013年11月1日作出了巨额罚款决定（证监罚字〔2013〕59号），没收光大证券ETF内幕交易违法所得1307.08万元，并处以违法所得5倍罚款；没收光大证券股指期货内幕交易违法所得7414.35万元，并处以违法所得5倍罚款，没收与罚款共计5.23亿元。在作出“中国证券史上最重处罚”的当时，就有不少学者明确指出如此巨额的罚款是否涉嫌犯罪，是否应该移送司法机关追究刑事责任的疑问。①参见《光大证券内幕交易应移送司法——专家认为上限处罚是从轻处罚的最好障碍法》，《法制日报》2013年9月4日。

（二）部分移送程序不符合法规要求

2001年7月，为了加强行政执法与刑事司法衔接的工作，国务院专门颁布了一部行政法规——《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称2001年“国务院规定”），根据该规定第12条、第13条的规定，行政执法机关对于公安机关决定立案的案件，应当自接到立案通知之日起3日内将涉案物品以及与案件有关的其他材料移交公安机关，并办结交手续，只有在公安机关针对违法行为审查后认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应该追究行政责任，并且将案件移送同级行政执法机关后，有关行政执法机关才能对案件作出行政处理决定。这两个条文虽然没有明确使用“中止”这一概念，但由于行政执法机关将全部案卷已经移送给公安机关，使得行政执法机关实际上处于“中止”状态，而且只有等待公安机关返还案件后，才有可能作出相应的处理决定。对此，国务院法制办在《对陕西省人民政府法制办公室〈关于对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件后管辖权问题的请示〉的复函》（国法秘政函〔2008〕199号）确认了移送公安机关追究刑事责任的案件应处于“中止”状态，明确了只有3种情形下行政执法机关才具有管辖权：一是公安机关不予立案，并依法退案的案件；二是公安机关立案后审查认为没有犯罪事实或者显著轻微，不需要追究刑事责任后移交同级别行政执法机关的案件；三是经刑事诉讼后被免予刑事制裁的案件。

对比国务院的行政法规以及国务院法制办复函中的要求，本文第一部分讨论移送方式中的“行政执法与刑事司法同步实施”7份处罚决定书中的移送程序似乎都存在着问题。〔2004〕31号处罚决定的相对人周林辉还处于犯罪追逃过程中，而根据〔2002〕10号、〔2005〕43号两份行政处罚决定书中认定，这两个案件都是在移送追究刑事责任的过程中对于未涉及犯罪主体的违法行为作出行政处罚决定，而对于涉嫌犯罪的主体则要根据刑事司法机关查清事实裁决后再作出是否行政处罚的决定。此外，根据〔2006〕16号、〔2009〕20号、〔2010〕46号、〔2013〕47号等4份处罚决定书中的认定，这些案件都是在移送司法机关追究刑事责任的过程中作出行政处罚决定的，而按照规定，这些案件的行政执法行为都应处于“中止”状态。还有一点需要注意的，根据〔2002〕10号、〔2005〕43号两份行政处罚决定书中认定，涉嫌犯罪的主体是否需要继续追究行政责任处于不确定状态，得看刑事审查的结果，但〔2013〕 47号处罚决定中却不是如此做法，其明确说明“中国证监会已依法将万福生科及主要责任人龚永福、覃学军涉嫌欺诈发行股票行为和涉嫌违规披露、不披露重要信息行为移送司法机关处理，对该两类行为中已涉嫌犯罪的万福生科、龚永福、覃学军不再行政处罚”。

但是，就此说明中国证监会的上述移送方式就全无依据也不尽然。最高人民法院行政审判庭于2010年出版的《中国行政审判指导案例》第1卷第14号案例“枣庄永帮橡胶有限公司诉山东省枣庄市国家税务局行政处罚案”明确了行政执法机关将案件移送司法机关追究刑事责任后能否再对行政相对人作出行政处罚的界限，该案例裁判要旨的第2点明确指出，“税务机关在发现涉嫌犯罪并移送公安机关进行侦查后，不再针对同一违法行为作出行为罚和申诫罚以外的行政处罚。”①中华人民共和国最高人民法院行政审判庭：《中国行政审判指导案例》（第1卷），中国法制出版社2010年版，第69页。这也就意味着行政执法机关将案件移送公安机关追究刑事责任后，仍然可以作出申诫罚和行为罚（或曰能力罚、资格罚）。立足于这一视角，〔2005〕43号和〔2009〕20号两份处罚决定书还是有着一定合法性的，〔2005〕43号处罚决定书中针对违法行为的处罚只是吊销证券从业资格这一资格罚以及采取了市场禁入的行政监管措施，〔2009〕20号采取的也就是撤销证券投资咨询业务资格。

（三）有案难移以及移送后得不到及时处理的现象

就是否存在有案难移以及移送后得不到及时处理的现象，上文已提到证监会前主席肖刚在2013年就曾撰文指出，“近年来证监会每年立案调查110件左右，能够顺利做出行政处罚的平均不超过60件。每年平均移送涉刑案件30多件，最终不了了之的超过一半”①肖刚：《监管执法是资本市场发展基石》，《求是》2013年第15期。。这一现象早已存在，证监会工作人员也多次抱怨，如草原兴发案、高新张桐案、江苏琼花案等10余个案件，在移送公安后长期处于中止状态，这直接影响了监管执法的效率与效果。②参见“证券行政处罚与刑事制裁衔接问题研究”课题组：《证券行政处罚与刑事制裁衔接的问题及解决思路》，载桂敏杰主编：《证券法苑》（第8卷），法律出版社2013年版， 第173页。

事实情况也确是如此，以江苏琼花案为例，该案犯罪行为是公司董事长、法定代表人于在青违规不披露重要信息行为，发生的时间为2006年11月—2008年11月，证监会在2009年审查后移送公安机关，但直至2012年，法院才予以宣判，并且刑期只是拘役3个月，还缓刑6个月，并处罚金20万元。虽然该案最终属于处理了，但其效果却是值得怀疑。

此外，从〔2013〕8号行政处罚决定书中认定的事实也能反映这一状况，该处罚决定的相对人是上市公司成功信息产业（集团）股份有限公司董事长陈新，涉及的违法行为是发生于1999年年度至2004年年度报告的信息披露违法，在案件调查审理期间，将陈新涉嫌犯罪行为移交司法机关，根据规定，中国证监会中止案件审理。最后，宁波市江东区人民检察院作出不起诉决定后，证监会恢复审理该案。虽然从处罚决定书中无法得知司法机关审查所用时间，但从相对人委托的代理人所主张的该处罚已过法定处罚时效以及2013年才作出了处罚决定，大体可以推出该案在司法机关的审查时间不短，并且作出的还是不起诉的决定。

三、“两法”衔接问题原因分析

之所以证券行政执法与刑事司法衔接中存在着这些问题，既有衔接立法上的原因，也有证券领域衔接体制与机制上的因素。

（一）立法上的原因

从立法角度分析，除了衔接制度本身存在着立法的层级较低、制度的刚性不足、缺乏强制效力，以及具体执法领域中行政执法与刑事司法衔接的立法方式存在缺陷外③练育强：《行政执法与刑事司法衔接困境与出路》，《政治与法律》2015年第11期。，就证券行政执法与刑事司法的衔接而言，还存在着以下几方面的问题。

1.违法、犯罪行为的非“同一性”。《行政处罚法》第7条第2款的规定是“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”，此处虽没有明确强调违法行为与犯罪行为的同一，但根据本条的解释，只有同一个行为才可能存在着以罚代刑的问题。此外，最高人民法院于2008年在对山东省高级人民法院《关于在司法机关对当事人虚开增值税专用发票罪立案侦查之后刑事判决之前，税务机关又以同一事实以偷税为由对同一当事人能否作出行政处罚问题的答复》（〔2008〕行他字第1号）中，明确指出，“税务机关在发现涉嫌犯罪案件并移送公安机关进行刑事侦查后，不再针对同一违法行为作出行为罚和申诫罚以外的行政处罚”。因此，“同一”违法行为与犯罪行为的判断就成为了衔接的前提。由于《证券法》只是通过第231条笼统规定了“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而并没有在每一个可能涉及犯罪的违法行为的条文中予以明确，因此，判断某一违法行为是否会构成犯罪就成为了难题，具体表现在以下两个方面。

（1）违法行为与犯罪行为的不对应性。《证券法》第11章“法律责任”中涉及应受行政处罚的行政违法行为有48种。根据《刑法》的规定，涉及证券领域犯罪的行为有19种，由于第185条之一第2款“违法运用资金罪”的犯罪主体中只有证券投资基金管理公司与证券领域犯罪有关，但由于证券投资基金管理公司不属于《证券法》调整，因此，本部分不作讨论，以及第403条的“滥用管理公司、证券职权罪”，由于该罪针对的犯罪主体是国家有关主管部门中的国家工作人员，该类主体不是行政处罚的对象，也就不会存在所谓的行政处罚与刑罚处罚的衔接问题，因此，实际可供讨论的犯罪行为是17种。

在这17种犯罪行为中有3种犯罪行为没有直接对应的一般违法行为。这3种犯罪行为涉及犯罪罪名分别是第174条第2款规定的“伪造、编造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪”、第178条第2款规定的“伪造、变造股票、公司企业债券罪”、第180条第4款规定的“利用其他未公开信息从事交易、明示、暗示他人从事交易罪”。这种状态带来的问题是，对于这一类行为本可以通过行政处罚予以先行处理，但由于行政处罚依据的缺少，往往直接诉诸刑事处罚，这里尤以“利用其他未公开信息从事交易、明示、暗示他人从事交易罪”为甚。

该罪是2009年《刑法修正案（七）》中新增加的罪名，就笔者的调研，法院审判的第一例案件应是2011年10月上海市静安区人民法院宣判的许春茂利用未公开信息交易案，截至2014年年底共宣判有9件案件，其中8件由上海市的相关人民法院审理，1件由广东省的人民法院审理，其中广东省人民法院审理的马乐利用未公开信息交易案通过检察机关的层层抗诉，最终由最高人民检察院提出抗诉、最高人民法院审理，改判为有期徒刑3年。而就行政处罚的决定而言，在13年间的555份行政处罚决定中只有1份处罚决定书中认定了“基金经理利用非公开信息从事股票交易”的违法行为，即〔2009〕21号，并且作出该处罚决定的依据也较为尴尬，引用了《证券投资基金法》第97条和《证券法》第199条，《证券投资基金法》第97条规定的是“基金管理人、基金托管人的专门基金托管部分的从业人员违反本法第十八条规定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，依法承担赔偿责任，取消基金从业资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，《证券法》第199条规定的是“法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票的，责令依法处理非法持有的股票，没收违法所得，并处以买卖股票等值以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予行政处分”。显然，就是由于《证券法》上没有规定，在行政处罚依据上就直接引用了完全没有关系的两部法律中两个法律条文，而且是否适当也是值得怀疑的。

在17种犯罪行为中有3种犯罪行为对应着两个一般违法行为：一是《刑法》第174条第1款规定的“擅自设立金融机构罪”对应的违法行为有2个，即《证券法》第196条规定的“非法开设证券交易所的行为”、第197条规定的“擅自设立证券公司或者非法经营证券义务的行为”；二是《刑法》第181条第1款规定的“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”对应的违法行为有两个，即《证券法》第206条规定的“国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员编造、传播虚假信息，扰乱证券市场的行为”、第207条规定的“证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导的行为”；三是《刑法》第229条第1款规定的“提供虚假证明文件罪”对应《证券法》第223条规定的“证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的行为”以及第225条中规定的“上市公司、证券公司、证券交易所、证券登记计算机构、证券服务机构隐匿、伪造、篡改或者毁损有关文件和资料的行为”中的证券服务机构的“隐匿、伪造、篡改或者毁损有关文件和资料的行为”。

对此，还有两点存在着疑问：第一，关于“擅自设立金融机构罪”，具体的规定是“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”，这其中涉及的设立机构包括了“证券交易所”和“证券公司”，但如“擅自设立证券登记结算机构行为”，即《证券法》第226第1款的规定，是否涉嫌构成犯罪就成为了问题，需要进行解释，即证券登记结算机构是否属于其他金融机构的范畴；第二，关于“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”，该罪明确的犯罪行为是“编造并且传播影响证券、期货交易虚假信息，扰乱证券、期货交易市场”，显然上文所提《证券法》第206条和第207条的规定中一般违法行为如产生严重后果构成犯罪是没有疑问的，但是，还有两类违法行为，即《证券法》第191条第1项规定的“证券公司进行虚假的或者误导投资者的广告或者其他宣传推介活动的行为”以及《证券法》第192条规定的“保荐人出具虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书的行为”，如果产生了严重后果是否会构成犯罪则同样存在疑问。

在48种违法行为中有1种违法行为，即《证券法》第211条规定的“证券公司、证券登记结算机构挪用客户的资金或者证券，或者未经客户委托，擅自为客户买卖证券的行为”可能涉及的犯罪行为有3种，分别是《刑法》第185条之一第1款“背信运用受托财产罪”、第185条第1款“挪用资金罪”、第185条第2款“挪用公款罪”。48种违法行为中有30种没有对应的犯罪行为。此外，需要说明的是，《刑法》第169条之一规定的“背信损害上市公司利益罪”，从《证券法》中的法律责任来看，很难找到对应的一般违法行为，但是如果某一证券公司上市了，自然就成为上市公司，那么作为上市公司的证券公司涉及到一般违法行为，即《证券法》第222条第2款规定的“证券公司为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保的行为”可能会涉嫌构成该犯罪。

（2）违法行为与犯罪行为认定标准的模糊性。从相关法律条文的表述来看，由于表述的不一致，也会导致在实践中难以判断某一违法行为是否涉嫌构成犯罪。如《刑法》第179条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券罪”，对此，构成犯罪的要件只是“擅自”发行股票或者公司、企业债券的行为，而一般违法行为，即《证券法》第188条所规定的“擅自公开或者变相公开发行证券的行为”，构成该违法行为则包括了“擅自”公开发行或者“变相”公开发行，那么“变相”公开发行的行为如果“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”是否涉嫌构成犯罪就会成为疑问。再如《刑法》第181条第2款“诱骗投资者买卖证券、期货合约罪”，涉及的犯罪行为是“故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录”，对应的一般违法行为，即《证券法》第200条规定的“故意提供虚假资料、隐匿、伪造、篡改或者损毁交易记录”。需要思考的是，“隐匿、篡改”的行为是否会涉嫌构成犯罪。

2.承担行政责任与刑事责任的主体在立法上存在差异。就违法、犯罪行为承担责任的主体种类而言，两者之间没有多大的差异，除极个别的如《证券法》第208条第1款规定的“法人”的违法行为只能构成行政违法外，都包括了发行人、发行人的控股股东、实际控制人；上市公司；上市公司的控股股东、实际控制人；上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东；收购人及其控股股东；保荐人；证券公司及其从业人员；证券交易所及其从业人员；证券登记结算机构及其从业人员；证券业协会及其从业人员；证券服务机构及其从业人员；国家工作人员、证券监督管理机构及其工作人员、传播媒介从业人员和有关人员。

但是，立法上关于承担行政责任与承担刑事责任的主体的设计是不同的。行政处罚针对的被处罚主体，即行政相对人，也就是行政法律责任的承担主体，立法中确定的是行为人，此处行为人更多指的是单位，少数情况下是自然人，然后再针对担任行为人的直接负责人的主管人员和其他直接责任人员予以处罚。而刑事处罚的对象，即犯罪主体，也就是刑事法律责任的承担主体，主要针对的是自然人，单位犯罪则是例外。

以《证券法》第188条为例，该条规定的是“未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算同期存款利息，处以非法所募资金1%以上5%以下的罚款；对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司，由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上人民政府予以取缔。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下罚款”。这是典型的针对行政违法行为实施主体处罚的表述，首先明确行为人承担的行政责任，应受何种行政处罚，对此，该法律条文的规定是“处以非法所募资金金额1%以上5%以下的罚款”；对于设立的公司则“予以取缔”，然后再规定行为人的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行政责任，应受的行政处罚种类，即“警告，并处以3万元以上30万元以下罚款”。对应的犯罪行为是《刑法》第179条规定的“擅自发行股票、公司企业债券罪”，该条的规定是“未经国家有关主管部门批准擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额1%以上5%以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役”。该条首先是针对自然人进行的处罚，明确其应承担的刑事责任，即“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额1%以上5%以下罚金”，然后再针对单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。

根据《证券法》第11章“法律责任”中的应受处罚的48种应受行政处罚的违法行为中，只有5种违法行为只是针对自然人进行的处罚，分别在第195条、第199条、第200条、第206条、第230条中予以规定，还有3种违法行为是将行为人和行为人的工作人员一起进行规定，分别规定于第201条、第207条、第215条中，其余的39种违法行为都首先是针对单位进行的处罚，或者说这些违法行为的主体都是单位，处罚的主体也是以单位为主，而对单位的直接负责人和其他直接责任人员只是一种附带处罚。在这39种违法行为中，有9种违法行为只是针对单位进行的处罚，而对单位的从业人员、工作人员、直接负责的主管人员和其他直接责任人员则不做处理，这9种违法行为分别规定于第210条、第216条、第217条、第221条、第225条、第226条第1款、第2款、第3款中，其中第225条规定了2个违法行为。

根据《刑法》的规定，在19种涉及证券领域的犯罪中有5种犯罪的主体只能是自然人，具体是利用未公开信息交易罪，挪用资金罪，挪用公款罪，提供虚假证明文件罪以及出具重大文件失实罪。有11种犯罪主体，既能由自然人，也能由单位构成犯罪，具体是欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，内幕交易罪、泄露内幕信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，操纵证券、期货市场罪，背信损害上市公司利益罪，擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，伪造、变造股票、公司、企业债券罪，滥用管理公司、证券职权罪。只能由单位构成的犯罪有3种，具体是违规披露、不披露重要信息罪，背信运用受托财产罪，违法运用资金罪。可见，在证券犯罪中，其犯罪主体是以自然人为主，即使是只能由单位构成的犯罪，如违法披露不披露重要信息罪也没有针对单位进行处罚，而只是针对单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。

同一违法、犯罪行为，行政违法行为处罚对象以单位为主，附带处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，犯罪行为处罚的对象则以自然人为主，附带处罚单位。显然，这种关于处罚对象，即责任主体的设计基点的不同，必然会导致具体处罚措施上的差异。

3.处罚种类上的差异。根据《证券法》第11章中的规定，行政处罚措施中主要包括了申诫罚、财产罚、资格（能力）罚。其中申诫罚只表现为警告，运用的次数是42次。财产罚包括了罚款和没收，罚款运用的次数是86次，没收违法所得运用的次数是22次，没收业务收入运用的次数是3次，资格（能力）罚的表述形式比较多样，共运用次数是30次。此外，针对拒绝、阻碍证券监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查、调查职权未使用暴力、威胁方法的行为应适用治安管理处罚措施，针对国家工作人员违反了相关行为，除了按规定接受上述行政处罚措施外，还要接受行政处分，行政处分运用次数是3次。《刑法》中关于证券领域犯罪涉及的制裁措施中主刑有拘役、有期徒刑、无期徒刑3种，附加刑只是罚金1种。从处罚的措施来看，两者之间的衔接只存在于财产罚中。行政处罚中的财产罚包括了罚款与没收，没收在证券领域中表现为没收违法所得和没收业务收入，刑事制裁中财产罚只有罚金。

首先来分析罚款与罚金。罚款是《证券法》运用得最多的行政处罚措施，除2种违法行为只涉及资格（能力）罚之外(这2种违法行为分别是证券公司无正当理由超过3个月未开始营业的，或者开业后自行停业连续3个月以上，由公司登记机关吊销其公司营业执照；提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取证券业务许可的，或者证券公司在证券交易中有严重违法行为，不再具备经营资格的，由证券监督管理机构撤销证券业务许可），其他的违法行为在其处罚措施中都涉及了罚款的处罚措施。在具体的立法方式上，针对行为人，采用的方式有两种：一种方式是倍率数距式，即按照违法行为涉案金额相联系的处罚，这里涉及到两种情况，一种情况是非法募集资金的1%～5%的罚款，另一种情况是没收违法所得、业务收入1倍-5倍或等值的罚款；一种方式是数值数距式，具体有1万元-10万元、 3万元-10万元、3万元-20万元、3万元-30万元、3万元-60万元、5万元-20万元、10万元-30万元、10万元-60万元、30万元-300万元等。针对行为人的直接负责人采用的都是数值数距式，具体有3万元-10万元、3万元-30万元、10万元-60万元等。

罚金也是《刑法》中关于证券领域犯罪的予以制裁的主要措施之一，除挪用资金罪、挪用公款罪以及滥用管理公司、证券职权罪外，其他16种犯罪都规定了罚金这一附加刑，规定的罚金种类有10种，分别是：并处或者单处非法募集资金金额1%以上5%以下；并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下；并处违法所得1倍以上5倍以下；并处或单处1万元以上10万元以下；并处或单处2万元以上20万元以下；并处2万元以上20万元以下；并处3万元以上30万元以下；并处5万元以上50万元以下；并处或单处罚金；并处罚金。对于单位犯罪，统一规定的是对单位判处罚金。

不考虑实际执行中的各种考量，仅仅从规范角度分析，除倍率数距式外，数值数距式中的罚款的最大的数值式是300万元，而罚金的最大数值是50万元，这种行政处罚中的罚款的数值与刑事制裁中的罚金数值在立法上的差异也应是导致衔接困难的原因，因为从常理来看，违法行为所受的处罚包括财产罚应远远低于犯罪行为所应受的处罚。

其次，还需要思考的是行政处罚中的“没收”与刑罚中“没收”的衔接。同样是“没收”，根据《行政处罚法》第8条的规定，行政处罚中没收的是违法所得与非法财物，而根据《刑法》第59条的规定，没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部，所指应是合法财产。而对于违法所得和非法财物，根据《刑法》第64条的规定，使用的是“追缴”和“没收”，即“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”。虽然，这里也使用了“没收”的概念，但与附加刑的“没收”不是一个概念，更类似于行政处罚中的“没收”，但不具有惩罚性。

“没收”在《证券法》中只是针对行为主体的违法行为所实施的处罚措施，对行为主体的直接负责人没有规定这一处罚措施，共规定了26次，其中“没收业务收入”规定了3次，“没收违法所得”规定了23次。在具体的处罚实践中，555份行政处罚决定书中，有154份行政处罚决定书实施了“没收”这一行政处罚措施。“没收”的表达方式有“没收、没收收入、没收非法所得、没收利息收入、没收违法所得、没收违规所得、没收自营收入、没收业务收入、追缴违法所得、如有违法所得予以没收、如有盈利予以没收”等多种方式。

虽然在具体的涉及证券领域犯罪的《刑法》分则条文中没有规定“没收”的制裁措施，但根据笔者所收集的57件涉及证券领域的案件中有29件涉及“没收财产”或“追缴”的制裁措施。①笔者收集的57件证券领域犯罪案件来源于四个途径：一是通过“北大法意”网站；二是通过“北大法律信息网”网站；三是上海市人民法院近年来审理的相关案件；四是2011年12月29日在深圳召开的证券行政执法与刑事审判衔接问题座谈会上分析的案件。其中通过“北大法意”和“北大法律信息网”检索案例的最后时间是2015年2月2日，上海市人民法院内网中检索的最后时间是2015年2月1日。各地法院判决书中就“没收财产”的表述形式不尽相同，有采用模糊的形式表达违法所得应予追缴，也有明确了具体的没收或追缴的数额，而就模糊表达的形式也是各不相同，使用最多的是“违法所得予以追缴”，有4次之多，此外，还使用诸如 “违法所得应予追缴”“违法所得予以追缴没收”“违法所得予以没收”“追缴违法所得”，等等。

从分析中可知，无论是行政处罚的实践，还是刑事制裁的实践，“没收”都是经常使用的一种制裁措施，如果都是针对的违法所得或者非法财物，那么行政处罚与刑事制裁实施的“没收”应是可以自然衔接的，但是如果行政处罚“没收”的违法所得或者非法财物，随后的刑事制裁中能否再次实施“没收”合法财产也成了衔接中的问题。

（二）体制上的原因

证券行政执法与刑事司法衔接问题存在的体制方面的原因，主要体现在移送、接收主体的不确定性以及地方利益的保护。

首先，就移送主体而言。针对行政执法与刑事司法衔接的制度设置而言，这应不是问题，移送的主体只能是行政执法机关，而不可能是刑事司法机关，但是具体到某一执法领域问题并非如此简单了，尤其是证券领域，具体由行政机关的哪个执法主体移送就是首先需要解决的问题。

根据《证券法》《行政处罚法》等法律法规的规定，中国证监会制定了具体的证券期货案件调查规则，对涉嫌违法违规行为进行调查的立案过程有明确规定，其基本程序为：证券监管机构有关部门在日常监督检查、专项核查中，发现涉嫌违反证券期货法律、法规和行政规章行为时，应当提出立案建议。根据2006年7月17日制定的《中国证券监督管理委员会案件调查实施办法》中的规定，具体的立案操作程序有以下4种情况：第一，证监会机关日常监管部门提出的立案建议，会商调查部门，报证监会负责人批准；第二，证监会调查部门可直接提出立案建议，报证监会负责人批准；第三，派出机构立案，由日常监管处室、稽查处室提出建议，派出机构负责人批准；第四，证监会负责人可根据上级指示、其他部门通报、重要情况和线索，直接批示立案。①参见《中国证券监督管理委员会案件调查实施办法》（证监发[2006]80号）第4条。根据“查审分离”的原则，证监会在对相关违法案件立案后，发现可能涉嫌犯罪，在以下3种情况下移送公安机关进行审查：第一种情况，在案件的调查阶段，相关的违法行为涉嫌构成犯罪，由稽查部门将案件移送公安部证券犯罪侦查局，见图1。

图1 稽查部门立案与移送

第二种情况，在案件的审理阶段，相关的违法行为涉嫌犯罪，由行政处罚委员会将案件移送公安部证券犯罪侦查局，见图2。

图2 行政处罚委员会审理与移送

第三种情况，派出机构立案的相关案件，相关的违法行为涉嫌犯罪，如系重大案件则上报稽查部移送公安部证券犯罪侦查局，如系一般案件则直接移送派出机构所在地公安局的经侦部门（如非法经营罪），见图3。

图3 派出机构立案、审理与移送

因此，在相关违法行为涉嫌犯罪后，证监会内能够移送的主体有调查部门、审理部门以及派出机构。调查部门，即稽查局在案件的调查阶段，如认为相关的违法行为涉嫌构成犯罪，应将案件移送公安部证券犯罪侦查局。审理部门，即行政处罚委员在案件的审理阶段，如认为相关的违法行为涉嫌犯罪，也应将案件移送公安部证券犯罪侦查局。派出机构，如认为相关的违法行为涉嫌犯罪，如系重大案件则上报稽查部移送公安部证券犯罪侦查局，如系一般案件则直接移送派出机构所在地公安局的经侦部门。此外，自2010年10月，证监会试点在上海证监局、广东证监局、深圳证监局等3个派出机构开展行政处罚的试点工作。2013年7月发布《中国证券监督管理委员会派出机构行政处罚工作规定》，决定自2013年10月1日起36家派出机构均可行使行政处罚权。由于《中国证券监督管理委员会派出机构行政处罚工作规定》中也明确规定了“查审分离”的原则，因此，在派出机构内也会存在着调查部门、审理部门将涉嫌犯罪案件移送公安的情况。

在中国证券监督管理委员会的内设机构中，就有3个部门能够将涉嫌犯罪的证券违法行为移送公安部门，这里涉及的问题是认定标准以及部门协调的问题，即如何确定相关的违法行为是否涉嫌犯罪，如果调查部门没有认定相关的行为涉嫌犯罪移送公安机关，而是将违法行为移送处罚委员会进行行政处罚，那么处罚委员会依据什么来认定相关的行为涉嫌犯罪。此外，派出机构在面对相关的违法行为可能涉及犯罪时，也面临着选择判断问题，是移送稽查局再移送公安机关，还是直接移送公安机关，目前也没有明确的规定。

其次，就接收主体而言。从关于行政执法的立案管辖以及刑事司法的立案管辖等相关法律、规章的规定来看，一般都是根据属地原则来确定管辖机关的，即由违法行为发生地或犯罪地的国家相应机关立案查处。①《行政处罚法》第20条规定：行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖，法律、行政法规另有规定的除外。《公安机关办理刑事案件程序规定（修正）》第15条：刑事案件由犯罪地公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。在这种情况下，当同一行为既触犯行政法规需要追究行政责任，同时又触犯刑事法律需要追究刑事责任时，从管辖的角度来看，应不会存在衔接上的问题。根据《刑事诉讼法》第18条的规定，除了违法行为涉嫌“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利”等犯罪时，应由行政执法机关移送同级检察机关外，其余涉嫌犯罪的案件直接移送同级公安机关即可。但是在有些领域，如金融领域，尤其是证券期货等虚拟经济、网络经济等方面，无论是行政违法行为还是刑事犯罪行为，要确定其违法行为发生地或犯罪地是极不容易的。因此，法律上对于金融领域的行政处罚和刑事处罚的管辖都作出了特殊规定，正是由于这些管辖上的特殊规定，导致了行政执法机关对于涉嫌犯罪的违法行为应移送给哪个司法机关存在着困境，证券领域的行政执法与刑事司法的衔接尤其如此。

由于证券市场的虚拟性，《证券法》第7条将全国证券市场的集中统一监督管理的职权赋予了国务院证券监督管理机构，即中国证券监督管理委员会，此外，该管理机构可以根据需要设立若干派出机构，派出机构按照授权履行监管管理职责。《证券法》第179条第1款第7项也明确规定了证券监督管理机构的职责之一是“依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处”，即明确了证券期货领域行政违法行为的查处主体是国务院证券监督管理机构，而且是唯一主体。2013年7月，中国证监会发布了《中国证券监督管理委员会派出机构行政处罚工作规定》，根据该规定，自2013年10月1日起，除大案要案、复杂疑难案件及其他可能对当事人权益造成重大影响的案件仍由证监会机关负责审理外，36家派出机构将按照规定对管辖范围内的自立自办案件进行审理，实施行政处罚，由证监会行政处罚委员会负责备案。从《证券法》以及《中国证券监督管理委员会派出机构行政处罚工作规定》的规定来分析，证券领域的行政执法管辖的设定显然不是完全按照属地原则来确定，而是首先根据案件的复杂程度在证监会与派出机构之间进行管辖划分，然后再根据属地原则在36家派出机构之间进行立案管辖划分。

对于证券领域犯罪行为的立案管辖则更为复杂，根据2005年2月28日发布的《关于公安部证券犯罪侦查局直属分局办理证券期货领域刑事案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》中的规定，欺诈发行股票债券案件、上市公司提供虚假财会报告案件、内幕交易泄露内幕信息案件、操纵证券期货交易价格案件以及公安部交办的其他经济犯罪案件等5类案件由证券犯罪侦查局直属分局直接立案侦查①公安部证券犯罪侦查局直属分局的具体分工是：北京分局负责“北京、天津、河北、山西、新疆（含生产建设兵团）”地区的证券犯罪行为的立案侦查；大连分局负责“辽宁、吉林、黑龙江、内蒙古”地区的证券犯罪行为的立案侦查；上海分局负责“上海、江苏、浙江、安徽、山东”地区的证券犯罪行为的立案侦查；武汉分局负责“河南、湖北、湖南、陕西、甘肃、宁夏”地区的证券犯罪行为的立案侦查；深圳分局负责“福建、江西、广东、广西、海南”地区的证券犯罪行为的立案侦查；成都分局负责“重庆、四川、贵州、云南、青海、西藏”地区的证券犯罪行为的立案侦查。，其他案件则由有管辖权的地方公安机关管辖。从《通知》中的规定来看，目前证券期货领域的犯罪行为的立案管辖采取的也是一种不完全的属地管辖原则，管辖权的确定要根据案件的性质类型来决定。

从证券违法行为与犯罪行为的立案管辖的规定来看，无论是行政违法行为的立案管辖，还是涉嫌犯罪行为的立案管辖，都和普通的行政违法行为和涉嫌犯罪行为的立案管辖不尽相同，而且即使都属于不完全的属地管辖中的“地”的标准也是完全不相同，这必然导致了行政处罚与刑事处罚在立案衔接中的困境。此外，如果一起案件涉及多种犯罪类型，既有上述5种类型的犯罪，也有其他证券类型犯罪，或其他经济犯罪类型，事实上也确是如此，每一起案件几乎都涉及多个犯罪行为，那么此时的证监会及其派出机构必然面临着移送给公安机关的哪一个具体部门的问题，是移送给证券犯罪侦查局及其分局，还是移送地方公安机关。

最后，地方利益的保护。与一般的行政执法与刑事司法衔接困难不同的是，证券领域行政处罚与刑事处罚衔接困难的原因之一还在于地方利益对于证券刑事处罚的影响。由于证监会查处的主要对象之一就是上市公司，在中国由于国企改革的不彻底，不少地方政府将其控制的上市公司看作自己的附属机构，地方政府与上市公司的关系非常密切，即使是民营上市公司，与地方政府的关系也非常密切。根据现在的刑事诉讼体制，证券违法行为涉嫌犯罪，其中“欺诈发行股票、债券案件；上市公司提供虚假财会报告案件；内幕交易、泄露内幕信息案件；操纵证券、期货交易价格案件”等4类案件由公安部证券犯罪侦查局及直属分局直接侦查，这从一定程度上防止了地方政府的干预。但是，在侦查过程中如需要逮捕还必须要移送犯罪地或犯罪嫌疑人所在地的人民检察院批准，同样，侦查终结也必须移送犯罪地或犯罪嫌疑人所在地的人民检察院审查决定是否提起公诉。人民检察院认为直属分局移送的案件，犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当依照《刑事诉讼法》有关管辖的规定向地方人民法院提起公诉。但是，由于地方人民检察院的检察官和地方人民法院的法官是由地方人大产生，各种经费大多纳入地方财政，这种情况下，人民检察院与人民法院的司法活动完全不受地方控制也是不现实的。因此，追究证券违法犯罪行为的后两个程序必然会受到地方政府的不当的干涉。这也就是证监会前主席肖刚无奈之所在，即“每年平均移送涉刑案件30多件，最终不了了之的超过一半”①肖刚：《监管执法是资本市场发展基石》，《求是》2013年第15期。。因此，导致证券领域行政处罚与刑事制裁衔接困难的原因之一还在于地方利益对于证券刑事处罚的影响。②参见“证券行政处罚与刑事制裁衔接问题研究”课题组：《证券行政处罚与刑事制裁衔接的问题及解决思路》，载桂敏杰主编：《证券法苑》（第8卷），法律出版社2013年版，第196页。

（三）机制上的原因

为了推进“行政执法与刑事司法”的有效衔接，便于实践操作，自2004年3月《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》（以下简称2004年“意见”）发布起，就开始设立了“联席会议制度”“信息共享机制”“案件咨询制度”等具体的衔接运作协调机制。虽然笔者就这些衔接运作机制是否发挥、能否发挥以及如何发挥作用有着不一样的看法③参见练育强：《行政执法与刑事司法衔接困境与出路》，《政治与法律》2015年第11期。，但不可否认的是，就目前的执法现状来看，这些衔接机制的运作确实在实践中发挥着一定的作用。但是针对证券领域的衔接而言，除案件咨询制度稍能发挥一点儿作用外，“联席会议制度”“信息共享机制”以及“监督制度”等几无用武之地。

首先，就“联席会议制度”而言。该制度首先规定于2004年《意见》的第2条中，该条文规定了“建立联席会议制度，定期或不定期召开不同层次的联席会议，沟通情况，统一认识，共同研究执法中遇到的新情况、新问题、协商解决疑难问题”。随后，2006年《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（以下简称2006年“意见”），2011年中共中央办公厅、国务院办公厅共同转发的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》（以下简称2011年“意见”）中都作出了类似的规定。在实践的操作过程中，大多数省份规定，会议的协调组织工作由人民检察院、公安机关、整规办3家轮流主持；新疆维吾尔自治区的规定是由自治区整规办、人民政府法制办协调召开，自治区检察院牵头和主持；贵州省由检察机关主持；④参见元明：《行政执法与刑事执法相衔接工作机制总结》，《国家检察官学院学报》2006年第2期。而江苏省之前规定联席会议由省整规办召集，联席会议办公室设在省整规办，自2014年5月30日起牵头单位则改为了新成立的行政执法监督局。

但是，这一在地方衔接实践中有效的运作机制，对于类似证券这种中央垂直管理的行政执法机关的衔接而言，却面临着极其尴尬的局面。在地方“联席会议制度”的运作过程中，虽然会议的协调单位稍有不同，大多数都是由检察机关或者公安机关来牵头或协调，其地位或层级稍高于其他行政执法机关。由于证券领域执法衔接的移送主体与接收主体都是既有中央、又有地方，并且提起公诉以及审理判决最终还必须回到地方，就必然使得“联席会议”的组织与协调存在巨大的不确定性。这也是为什么2007年2月国务院批复只是同意建立整治非法证券活动协调小组工作制度，成立的只是“协调小组”，并非“联席会议”，该“协调小组”由证监会牵头，公安部、人民银行、工商总局、银监会并邀请最高人民法院、最高人民检察院等有关单位参加。显然，相对于其他各单位，证监会无论在地位还是层次上都不比其他任何单位强势，对于最高人民法院和最高人民检察院只是邀请，无任何的强制约束力。因此，该“协调小组”的运作效率自然大打折扣。

其次，是“信息共享机制”的运作。与“联席会议制度”一样，“信息共享机制”也是首先规定于2004年《意见》中，随后2006年《意见》与2011年《意见》都有着相应的规定，尤其是2011年《意见》中作出了非常明细的规定，强调要“将行政执法与刑事司法衔接工作信息共享平台建设纳入电子政务建设规划，拟定信息共享平台建设工作计划，明确完成时间，加大投入，加快工作进度，充分运用现代信息技术实现行政执法机关、公安机关、人民检察院之间执法、司法信息互联互通”。2005年6月，上海市浦东新区人民检察院率先设计开发了全国首个基层检察机关和基层行政执法机关之间的“行政执法与刑事司法信息共享平台”系统，开启了利用网络技术开展执法工作衔接的先河，笔者也主张“信息共享机制”应是行政执法与刑事司法衔接的最为核心的环节。

但是，对于证券领域的衔接而言，显然该机制无法使用，信息共享平台如何建立、与谁建立，证券行政执法机关如何上传信息、哪一级公安机关上网查看、哪一级检察机关负责监督？好像都存在疑问。这就是为什么2006年中国证监会和公安部共同发布的《关于在打击证券期货违法犯罪中加强执法协作的通知》（证监发〔2006〕17号）的第15条中只是简单规定了“证券监督机关与公安机关之间应建立情报信息交流机制和工作联系会商机制”以及2008年《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监发〔2008〕1号）中简单提到了要“及时交流信息，通报情况”的原因所在。

再次，关于“案件咨询制度”，在证券领域衔接中的称谓有所不同，称之为“商请会商制度”。根据《关于在打击证券期货违法犯罪中加强执法协作的通知》中的规定，“商请会商制度”包括了“应当商请会商”和“可以商请会商”。“应当商请会商”，是指证券监督机构在日常监管和调查证券期货违法案件过程中，对可能涉嫌经济犯罪的线索，应当及时向公安机关通报，商请公安机关配合开展调查工作，此外，为方便工作的衔接，中国证监会移送重大、复杂、疑难的涉嫌犯罪案件前，应与公安部就案件的认定和处理意见提前会商。“可以商请会商”，是指公安机关在办理证券监管机关移送的证券犯罪案件过程中，需证券监管机关协助的，可以商请证券监管机关对侦查提供协助。

根据2011年《意见》中的规定，“案件咨询制度”是指对于案情重大、复杂、疑难，性质难以认定的案件，行政执法机关可以就刑事案件立案追诉标准、证据的固定和保全等问题咨询公安机关、人民检察院，公安机关、人民检察院可以就案件办理中的专业性问题咨询行政执法机关，受咨询的机关应当认真研究、及时答复。从规定来看，与“案件咨询制度”相比，“商请会商制度”无论是在主体方面还是内容方面，都与之有所不同。在主体方面，“案情咨询制度”包括了行政执法机关、公安机关和人民检察院，但是“商请会商制度”的主体只是包括了证券监督机关和公安机关，缺少了人民检察院。在内容方面，“案件咨询制度”涉及案件的追诉标准、证据的固定与保全等全方位的咨询，并强调了受咨询的单位应当认真研究、及时答复，而“商请会商制度”主要强调的是案件的线索问题，并且针对接受会商的单位也无约束性举措。虽然笔者是不赞同“案件咨询制度”等违背分权、制衡原则的制度，但是就“案件咨询制度”与“商请会商制度”相比较而言，“案件咨询制度”的设计更具有可行性。

最后，监督制度的缺失也应是证券行政执法与刑事司法衔接不畅的原因之一。根据2001年《国务院规定》以及2011年《意见》中的规定，监督制度设计是衔接过程中非常重要的一项工作。衔接中涉及的监督主体有人民检察院、监察机关、上级行政执法机关、本级或者上级人民政府，这其中人民检察院是最重要的监督主体。监督的职责主要体现在两个方面，一是针对行政执法机关的移送监督，一是针对公安机关的立案监督。这一针对地方分级管理执法衔接设计的监督制度，对于中央垂直管理的证券执法衔接而言，毫无作用。

根据2001年《国务院规定》中的规定，本级或者上级人民政府以及上级行政执法机关针对行政执法机关隐匿、私分或者销毁涉案物品等违法行为以及逾期不移送、不移送或者以罚代刑等违法行为对其正职负责人或者主持工作的负责人以及其他直接责任人员予以追究相应责任。本级或者上级人民政府针对公安机关的不接受、逾期不立案或者不立案等违法行为对其正职负责人以及直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以追究相应责任。根据现行的执法体制，证监会的36家派出机构也都可以行使行政处罚权，但由于大案要案、复杂疑难案件及其他可能对当事人权益造成重大影响的案件仍由证监会机关负责审理，这也就意味着36家派出机构只能审理轻微案件，自然不会涉及涉嫌犯罪的问题。中国证监会不存在上级行政执法机关以及上级人民政府，如果指望本级人民政府的国务院去监督证监会移送涉嫌犯罪的案件也几乎是天方夜谭。针对公安机关的监督，如果是移送给公安部，面临着同样的问题，如移送给地方公安机关，这又必然涉及地方保护的问题。

此外，作为政府组成部门之一的监察机关的衔接监督的主体地位主要规定于2001年《国务院规定》、2006年《意见》以及2011年《意见》中。2001年《国务院规定》将监察机关和人民检察院并列一起作为监督行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的主体，其中第14条规定，“行政执法机关移送涉嫌犯罪案件，应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督。任何单位和个人对行政执法机关违反本规定，应当向公安机关移送涉嫌犯罪案件而不移送的，有权向人民检察院、监察机关或者上级行政执法机关举报”。2006年《意见》的制定主体之一就包括了监察部，其中共有5个条文涉及监察机关的职责，具体围绕着监察机关针对行政执法机关不按规定移送涉嫌犯罪案件接受单位和个人的举报、涉嫌违纪案件的接受与查处、干预、阻挠移送、接受案件的组织和个人的责任追究，以及作为联席会议、情况通报以及信息共享等机制的主体之一。2011年《意见》共规定了4个大的方面19个具体方面的内容，在这其中共有3个大的方面、6个具体方面的内容涉及监察机关，有关的职责、职权规定与2006年《意见》基本一致。这些内容更多的是一种宣示性规定，无实质内容，并且需要反思的是，已经规定了本级政府的监督职责，再规定作为人民政府组成部门的监察机关的监督职责有何意义。而且在笔者的实践调研中，监察机关几乎从未参与任何衔接的监督工作，调研中拒绝提供任何材料。作为最重要的监督主体，人民检察院具有监督公安机关及时立案的职责是毫无疑问的，但是由于缺乏《宪法》和《人民检察院组织法》上的依据，其能否监督行政执法机关及时移送涉嫌犯罪的案件也就成为了不容回避的话题。①参见练育强：《人民检察院在“两法”衔接中职责之反思》，《政法论坛》2014年第6期。并且，针对中国证监会的监督，由哪一级检察机关进行监督本身也是问题，是由最高人民检察院，还是北京市人民检察院，抑或是其分院以及区人民检察院，甚至其他地方的人民检察院进行监督呢？由各地方人民检察院来监督，可能中国证监会不予理睬，由最高人民检察院来监督，案源何来?人手何来？这也是为什么2007年国务院关于同意建立的整治非法证券活动协调小组由证监会牵头，公安部、人民银行、工商总局、银监会等参加，对于最高人民检察院以及最高人民法院运用的语词是“邀请”参加的原因所在，这同时也间接论证了2006年“打击证券期货违法犯罪中加强执法协作”的主体只是证券监督机关和公安机关。

四、“两法”衔接问题解决路径

除了上文所提到的立法上，以及体制、机制上的原因外，目前指导衔接的理论与实践的冲突也应是原因之一。因此，本部分笔者尝试着摆脱已有的思维模式，从理论、立法、执法等三个角度提出解决衔接不畅的具体路径。

（一）理论上：以效率优先为支撑，放弃刑事优先原则，采取同步协调原则

作为金融市场一个重要组成部分的证券市场是我国社会主义市场经济不可或缺的一个重要方面，通过证券市场，一方面可以有效地调节资源从低效率利用企业向高效率利用企业流转，以促进企业深化改革；另一方面国家通过证券市场可以有效地实施宏观调控，以维护正常的市场经济秩序。可见，证券市场的一个内在价值就是效率，因此，作为维护证券市场的法律制度的设置，其价值追求的目标也自然应是效率。②参见“证券行政处罚与刑事制裁衔接问题研究”课题组：《证券行政处罚与刑事制裁衔接的问题及解决思路》，载桂敏杰主编：《证券法苑》（第8卷），法律出版社2013年版，第205页。

针对证券领域的违法行为，行政处罚与刑事处罚各有优劣，行政处罚的优势更多体现为及时，刑事处罚的优势更多体现为严厉。只有及时地打击制止各种违法行为才能及时维护相关主体的合法权益，同样只有严厉地处罚违法犯罪分子，通过刑罚的手段使其不敢或没有能力再做出相关的违法行为，从而达到维护证券市场秩序的目的。③同注②，第206页。但是，基于效率的考量，理论上所主张的衔接过程中的刑事优先原则就值得深入反思了。④参见练育强：《“两法”衔接视野下的刑事优先原则反思》，《探索与争鸣》2015年第11期。所谓刑事优先原则是指，针对同一不法行为，需要同时予以行政处罚与刑事处罚时，应当优先追究其刑事责任。因此，行政执法机关在处理行政违法案件时，发现相关行为已涉嫌构成犯罪时，应当及时将案件移送司法机关立案追究，不过，此时及时的追究刑事责任是否符合证券市场的特点也就不得不引发思考了。因此，应采用同步协调原则，即无论是行政执法机关，还是刑事司法机关，一旦发现同一违法、犯罪行为线索，就先立案、先调查、先处罚，行政执法机关针对涉嫌犯罪行为采取移送而不停止调查及处罚，刑事司法机关针对需要及时采取能力（资格）罚的犯罪行为则商请行政执法机关及时作出行政决定。针对证券行政执法而言，需要的是迅速打击违法分子，使其丧失违法能力，因此，应及时作出各种行政决定以维护市场秩序和各方主体利益；涉嫌犯罪的移动司法机关，根据情节轻重，施以刑罚处罚，但不应中止相应的行政调查以及处罚。针对公安机关等司法机关而言，立案侦查后如需要及时采取能力（资格）罚以防危害后果进一步扩大的，则可以商请中国证监会及时作出相应的行政决定。

（二）立法上：以《证券法》修改为契机，采用独立性、散在型立法方式

就立法上所存在的 “同一性”判断、承担责任的主体差异、处罚种类差异等问题，笔者认为，应以此次《证券法》修改为契机，采用独立性、散在型的立法方式予以解决。现行《证券法》中关于行政执法与刑事司法衔接的立法形式采用的是依附性、散在型立法方式，即只是通过第231条笼统规定了“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，并没有在每一个可能涉及犯罪的违法行为的条文中予以明确，这是典型的原则性规定刑事罚则，即在行政法律中笼统规定对某种行为依法追究刑事责任。对此，有研究指出，原则性规定的罚则，一般无法在刑法典中找到相对应的罪行规定，往往导致它们难以甚至不能适用而形同虚设。①参见周佑勇、刘艳红：《试论行政处罚与刑罚处罚的立法衔接》，《法律科学》1996年第3期。上文所指出的立法中存在的问题的原因也确是如此。

因此，有不少研究指出，应采用独立性、散在型立法方式，直接在行政法的刑事法律中规定罪名、法定刑。②参见陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，载《中国法学》1992年第4期；刘莘：《行政刑罚——行政法与刑法的衔接》，《法商研究——中南政法学院学报》1995年第6期。并且我国立法史上也有先例，如1957年颁布的《国境卫生检疫条例》第7条规定：“如果因违反本条例和本条例实施规则而引起检疫传染病的传播或者引起检疫传染病传播的严重危险，人民法院可以根据轻重依法判处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1000元以上5000元以下罚金。”虽然笔者认为这会涉及刑法的统一性问题，即如果允许在非刑法的行政法律中规定具体的刑罚措施，势必导致不少法律中都有刑罚条款，如何保证彼此间的统一，以及如何保持与刑法典的统一等方面都会存在问题。但是，不能由于存在问题就不去探索。《证券法》的修订一再推迟，其原因是多方面的，但2015年的股市剧烈波动是其主要原因则是不争的事实。对于2015年6月、7月、8月3个月股市剧烈下跌的原因众说纷纭，其中高杠杆的使用得到了一致的公认。此外，“恶意做空”打压股市并从股指期货市场牟取暴利也引起了广泛怀疑③参见刘志毅：《火线救A股》，《南方周末》2015年7月9日。，2015年7月2日22时左右，证监会网站在答记者问中也明确回答：“近期，股市出现较大幅度下跌，股指期货合约也出现大幅下挫。根据证券和期货交易所市场监察异动报告，证监会决定组织稽查执法力量对涉嫌市场操纵，特别是跨市场操纵的违法违规线索进行专项核查。” 随后的7月9日，公安部副部长孟庆丰带队进驻证监会，会同证监会排查恶意卖空股票与股指的线索，这显然涉及到了行政处罚与刑罚处罚的衔接问题。因此，应充分利用此次《证券法》的修订，直接在《证券法》中规定刑事罚则，这样在立法中存在的问题都可以引刃而解了。以操纵证券市场为例，结合《证券法》第203条以及《刑法》第182条的相关规定，在新修订《证券法》中作出如下规定:

违反本法规定，操纵证券市场的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足30万元的，处以30万元以上300万元以下的罚款。

情节严重已构成犯罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

单位操纵证券市场的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以10万元以上60万元以下的罚款；情节严重已构成犯罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第二款规定处罚。

（三）执法上：以证据的衔接为基础，完善衔接体制与机制

行政执法与刑事司法衔接的程序性设计，必须考虑的一个基础性因素是证据的衔接问题。即司法机关如何对待行政执法机关在行政执法过程中收集、调取的证据，根据1996年《刑事诉讼法》第43条的规定，只有审判人员、检察人员以及侦察人员等司法人员才具有收集、调取刑事证据的权力，除此之外，任何机关包括行政执法机关都不具备这个权力。对此，无论是理论界还是实践部门都有着不同的看法:一方面，如果允许行政执法机关代替侦察机关进行刑事司法活动中证据收集工作，势必违背司法权的专属性和独立性；但另一方面，如果对于比较常见多发的一些客观证据收集也完全否定行政执法机关收集的效力，又会违反诉讼的效率原则，并且由于各种不确定的因素的影响，有些证据根本就无法收集，从而影响案件的审理。①参见刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般理论》，北京大学出版社2008年版，第182-183页。这也应是导致行政执法与刑事司法衔接困境的原因之一了。为此，2012年《刑事诉讼法》修订时，在第52条中专门增加一款，即第2款规定，“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、电子证据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，这基本解决了行政执法与刑事司法衔接过程中客观证据的效力认定问题。

为此，在证据衔接效力基本解决的基础上，在同步协调原则的指导下，证券领域行政执法与刑事司法衔接的体制与机制的完善主要体现在这样4个方面：

首先，就移送主体而言，由于采取同步协调的原则，对于涉嫌犯罪的案件，中国证监会完全可以在其处罚结束后才予以移送，因此，此时的移送主体可以确定为只是中国证监会内的行政处罚委员会了，对于派出机构由于其处罚的案件均是简单案件，自然不会涉及犯罪。

其次，对于接受主体而言，完全可以采取只是移送给公安部证券犯罪侦查局，由其根据不同的犯罪类型确定是由其直接立案侦查、还是直属分局立案侦查，抑或地方各地公安机关立案侦查。

再次，对于衔接中的各种运作机制，上文已分析道，除了“案件咨询制度”，也即“商请会商制度”，在证券领域的衔接中发挥着稍许作用外，其余的“联席会议制度”“信息共享机制”等均未建立。对此，笔者认为，除非涉及重大复杂案件，如中国证监会需要公安机关及时控制犯罪嫌疑人以防逃跑而无法追究相应的责任，或者公安机关需要中国证监会提供专业技术支持以及及时采取能力罚（资格罚）以防止违法行为造成的后果继续扩大等情况下，可以考虑召开案件会商机制外，其他涉及衔接案件充分运用的操作制度应是“信息共享机制”，这也是同步协调原则的关键一环。为此，中国证监会与公安部以及最高人民检察院应尽快建立信息共享机制，设立信息共享平台，对于中国证监会而言，只要针对相对人处罚超过一定数额的罚款以及没收、责令停产停业、吊销许可证或执照等行政处罚都必须提交给平台，对于公安部证券犯罪侦查局而言，只要涉及证券犯罪的，一律提交给平台，通过平台技术处理确定是否需要再进行行政处罚。

最后，对于监督而言，首先，应明确只能通过最高人民检察院来进行监督，这不仅仅是从中国证监会以及公安部的行政级别来思考，还涉及防止地方利益的保护问题，其次，最高人民检察院采取的监督手段应是充分利用信息共享平台，督促行政执法机关将案件移送平台，同时通过平台发现犯罪线索，监督公安机关及时立案。