买卖瑕疵责任的立法修改——以安装与拆除类型为例

[德]汉娜·斯密茨 著李建星 译

一、问题的提出

债法现代化后，债法规则仍有诸多争议点。其中之一，出卖人是否必须作出安装和拆除的给付或者承担此费用。在债法改革后，联邦最高法院曾经在两个案件中处理过此问题：在木地板案中①BGH NJW 2008, 2837.，买受人购买木地板，通过安装工人将其安装到自己住所。安装后发现，该地板存在瑕疵。在出卖人已经承担拆卸瑕疵地板的费用外，买受人还要求其承担安装新地板的费用作为损害赔偿。另一个案件是瓷砖案②BGH NJW 2009, 1660, Wittmer vs. Gebr. Weber，买受人购买了抛光瓷砖。在瓷砖安装好后才发现，瓷砖存在无法在安装前发现的色差，且该色差通过抛光或其他措施都不能消除，由此导致必须换掉整块瓷砖。更换费用将是购买价格的4倍（买卖价格是1382.27欧元，拆除与安装的费用是5830.57欧元）。

拆除与安装费用的问题会在发生下述情形：买受人已经自行安装或者正在安装买卖标的物。标的物安装后出现瑕疵，买受人主张补正。补正可以通过修理（Nachbesserung）瑕疵标的物或者更换无瑕疵标的物实现。修理大部分情形不会被排除。当然，也存在着瓷砖案的情形，瓷砖色差不能通过抛光消除。该瑕疵的消除只能通过提供新的标的物实现。因为买受人已经将原来提供的标的物进行安装，就不仅仅是提供无瑕疵标的物的问题。其也有利益存在于拆除原来提供的标的物，以及安装新提供的标的物之中。基于前述案件情形，产生了两个基本的问题：第一，谁承担拆除瑕疵标的物与安装无瑕疵标的物？在教义学视角下，该疑问会涉及依第439条第1款的补正范围。第二，尽管出卖人有义务以拆除与更换的方式实现补正，但是，其是否有权基于不均衡性的费用而拒绝给付，这涉及第439条第3款的适用范围。

买卖法瑕疵担保新规则的立法草案将处理安装与拆除费用的问题。立法草案对债法规则结构的影响为本文的主题。在阐明最近的草案前，将先另外简单介绍现行的法律情况，以及特别是欧盟法院判决的影响。此有助于更好地认识买卖法改革的必要性。

二、现时的法律状况

（一）作为出卖人补正义务一部分的安装与拆除

首先要解决的是，根据现时法律状况，拆除和安装是否在补正范围内。

1.法律状况、判决意见与文献

在欧盟法院的判决之前，就此无共识。①判决与学说均支持拆除为补正一部分: OLG Köln, NJW-RR 2006, 677; OLG Stuttgart, Urt. v. 8. 11. 2007-19 U52/07; LG Itzehoe, Urt. v. 27. 4. 2007-9 S 85/06; Lorenz, ZGS 2004, 408,410 f;ders., NJW 2005, 1889, 1895; ders, NJW 2007, 1, 5; Reinicke/Tiedtke, KaufR Rn. 439 f;Schneider/Katerndahl, NJW 2007, 2215, 2216; Schneider, ZGS 2008, 177; Terrahe, VersR 2004, 680, 682;MüKo/Westermann, 5. Au fl, § 439 Rn. 13; 基于通说，出卖人也有安装义务: OLG Karlsruhe, ZGS 2004, 432; BeckOK BGB/Faust, § 439 Rn. 19.相反观点也认为，拆除与安装都不是债务的内容：Ayad/Hesse,BB 2008, 1926; Büdenbender, in: AnwK-BGB § 439 Rn. 27 Fn.23; Erman/Grunewald, BGB, 14. Au fl.,§ 439 Rn. 6; Greiner ZGS 2010, 353, 356 f; Katzenstein, ZGS 2009, 29, 31ff; Oetker/Maultzsch,Vertragliche Schuldverhältnisse, 3. Aufl.,§ 2 Rn. 189; Otte, in: FS Schwerdtner, 2003, 599, 608; Skamel, NJW 2008, 2820,2822;Thürmann, NJW 2006, 3457, 3460f。在木地板案中，联邦最高法院认为，补正请求权不能涵盖无瑕疵标的物的安装②“Parkettstäbe” BGH NJW 2008, 2837.，但是瓷砖案却认为涵盖拆除。③“Fliesen” BGH NJW 2009, 1660.基于2002年债法改革的法律方案，拆除瑕疵标的物以及安装无瑕疵标的物不属于补正的部分债务范围。就此，有以下三点重要的原因：第一，从法律概念上看，补正仅是变更原履行请求权。基于第439条第1款，出卖人仅有义务履行原本的履行。④BT-Drs. 14/6040, 221; darauf weist auch der BGH hin; “Parkettstäbe”BGH NJW 2008, 2837, Rn. 6, 18.对其而言，也仅有原本的义务，即仅是提供无瑕疵的标的物。第二，从《德国民法典》的体系来看，只得通过损害赔偿的方式造成（对方）财产的不利，以及仅能以过错为归责。⑤So auch der BGH; “Parkettstäbe”BGH NJW 2008, 2837, Rn. 7, 21.前述结论基于第280条第1款，损害赔偿是通过所谓的“差额说”计算得出的。损害赔偿是要让义务人作出赔偿使之恢复到没有义务损害的状态。安装与拆除费用也会造成类似于损害赔偿的项目。假如买卖标的物无瑕疵，出卖人安装无瑕疵标的物即可完成。第三，正如部分意见所指出的⑥OLG Karlsruhe, ZGS 2004, 432; LG Osnabrück, Urteil v. 27.06.2007 - 1 S 217/07 (Berufungsinstanz im Parkettstäbefall, vgl.hierzu auch die Ausführungen des BGH, NJW 2008, 2837, Rn. 23).，从第439条第2款不能推导出费用赔偿义务。准确地说，第439条第2款仅调整履行补正范围外的额外费用，例如，运输费用。基于第439条第2款的费用仅是基于第1款所确定的债务相对应的给付。①BT-Drs. 14/6040, 231; so auch der BGH; “Parkettstäbe” BGH NJW 2008, 2837, Rn. 9, 23 sowie Otte, in: FS Schwerdtner, 2003,599, 608.然而，依据第439条第1款仅提供无瑕疵的标的物，即恰恰不能涵盖拆除与安装。

2.欧洲法的一致性

补正请求权是由当时还称为欧共体的指令——《消费品买卖指令》而转化来。②Richtlinie 1999/44/EG v. 25.5.1999 (VerbGKRL). 返还请求权由指令转化为德国法：Dauner-Lieb, Die geplante Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung - Der Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums, NZBau 2015, 684.所以，德国法院有义务关注欧洲法院在此领域的理解。欧盟法院在先予裁决程序中须回应基于《里斯本条约》第267条提交、对于某规范之欧盟法解释的疑惑。联邦最高法院与舒尔多夫（Schorndorf） 初级法院就涉及拆除与安装问题的补正请求权范围按先决程序向欧盟法院提请（解释）。③“Fliesen”BGH NJW 2009, 1660 und AG Schorndorf, Beschl. v. 25.2.2009 - 2 C 818/08, BeckRS 2009,88603. In dem Fall des AG Schorndorf (Putz/Medianess) ging es um den Wiedereinbau einer ursprünglich defekt gelieferten Spülmaschine.欧盟法院在其判决中引证《消费品买卖指令》第3条第2款、第3款，得出“无偿回复到符合约定的状态”的结论。④EuGH BeckRs 2011, 80988 =NJW 2011, 2269; verb. Rs. Weber/Wittmer (Fliesen) und Putz/Medianess (Spülmaschine)由欧盟法院的意见可推导出，拆除与安装也是补正的债务范围，因为不能由消费者承担额外的经济负担。

3.联邦最高法院的判决适应了对欧盟法院的理解

（1）安装与拆除义务

德国法也注意到了指令的解释。⑤一国法院违反欧盟法院的意见，并无直接后果。但是可能会启动对该国的合同违反程序。即可以是由欧盟委员提起（基于《里斯本条约》第258条的监督制度），也可能由其他成员国提起（基于《里斯本条约》第259条的成员国之诉）。其通过联邦最高法院对第439条第1款进行合指令解释，加以转化。⑥“Fliesen” Teil 2 BGHZ 192, 148 = NJW 2012, 1073. Eine Urteilsbesprechung fi ndet sich bei Faust, JuS 2012,456 und Leible/Müller, LMK 2012, 330321.合指令解释认为，国内规范的事实必须依照指令的目的进行解释。⑦根据欧盟法院的文义，遵守共同体法的解释原则是指，成员国法院必须估计共同体内各国的法律以及适用所有的解释方法，在他们的权限范围内，以确保有关指令的完整有效性，并达到符合指令追求目标的结果。 EuGH, Rs. C-212/04, Slg. 2006, I-60645,Rn. 111 = NJW 2006, 2465.联邦最高法院为适应欧盟法的理解，也随之改变其对补正请求权范围的意见，扩张第439条第1款的请求权范围，与欧盟法院的判决保持一致。所以，德国法的安装与拆除也成为了补正的债务部分。⑧德国联邦最高法院认为，提供“无瑕疵物”是可以实现的，也开放了一个可知的评价空间。因此，可以被解释为去除有瑕疵的买卖标的物; “Fliesen” Teil 2 BGHZ 192, 148 = NJW 2012, 1073, Rn. 25 ff.但联邦最高法院的前述意见（将安装与拆除作为补正义务的部分）限定在消费品买卖上，并明确拒绝适用于两个经营者间的交易：草坪颗案向法院提出了一个问题⑨“Rasengranulat” BGH ZIP 2012, 2397 = EuZW 2013, 157 (m. Anm. Fornasier); bestätigt in BGHZ 200, 337= NJW 2014, 2183.，在消费品买卖外，合指令解释是否也适用。联邦最高法院认为，按照欧盟法，在指令的适用范围之外没有义务进行合指令解释。指令仅调整经营者与消费者间的法律关系，并不调整经营者间或者消费者间私人领域的交易关系。但是，基于联邦最高法院的判断，扩张解释的义务也可立足于国内法。德国立法者在债法现代化中超额转化指令，选择了“大解决方案”，由此确立了适用于所有买卖合同的统一规则。联邦最高法院相应认为，要确定立法者是否有意愿统一解释适用到所有买卖合同。依其所见，德国立法者认为补正请求权为修正原履行请求权。出卖人仅有义务重做给付，以及没有同时按照欧盟法的意见，“无偿回复到符合约定的状态”履行拆除与安装。如果德国立法机构已经根据欧洲法律了解了这种理解，就不会像德国联邦最高法院所承认的那样执行该指令。因此，联邦最高法院拒绝在消费品买卖之外的情形有适用合指令解释的可能性。

（2）费用偿还的请求权

合指令解释扩张补正义务范围还会导致，买受人可以从根本上向出卖人主张拆除与安装。出卖人拒绝给付，以及买受人自行拆除或者安装，就会导致一个问题，买受人能否向出卖人主张费用的偿还。拆除与安装的费用属于非自愿的财产牺牲，可定义为损害。因为费用的终局存在，以及不能通过提供无瑕疵物的方式排除，故构成瑕疵效果的损害。提供瑕疵物的损害赔偿请求权的依据是第437条第3项、第280条第1款。①Zustimmend Skamel, NJW 2008, 2820, 2822; Anders der BGH im Parkettstäbefall, der von einem Schadensposten statt der Leistung ausgeht und daher §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB als Anspruchsgrundlage wählt; BGH NJW 2008, 2837, Rn. 28.（以瓷砖案为例）损害赔偿请求权以出卖人有过错提供有瑕疵的瓷砖为前提。出卖人故意提供有瑕疵的标的物在此通常是不会发生的。而过失仅在于，出卖人明知存在瑕疵（而出卖）。只要出卖人不是自己制造标的物，其不明知瑕疵，也就不会有过错。基于结果上是不会构成过错，以至于基于第437条第3项、第280条第1款的费用的归还性，在大部分案型是可以被排除的。然而，还有一种与损害赔偿相关联的义务违反情形：补正停止。联邦最高法院在遵循合指令解释时，也把拆除与安装作为出卖人补正义务的一部分。因此，不执行（补正）构成义务违反。对于此种义务违反的正确请求权基础是第437条第3项，第280条第1款、第3款以及第281条。②In diesem Fall in Übereinstimmung mit der Ansicht des BGH; “Parkettstäbe” BGH NJW 2008, 2837, Rn. 10.出卖人的可归责性基于补正的不执行。出卖人于此难以开脱，以至于买受人可以获得拆除与安装费用的归还。

消费品买卖的法律状况会有所不同。在经营者间以及消费者间的交易不存在第439条第1款的拆除或安装请求权，相对应也不存在费用归还的请求权。

（二）基于第439条第3款的拒绝给付的可能性

前述说明了在消费品买卖中，基于合指令解释，拆除与安装是补正债务一部分。扩张补正请求权会产生一个问题，若拆除和安装费用高得不合理，出卖人是否可以基于第439条第3款拒绝补正。

1.法律状况

原则上需要考虑两种拒绝给付权：一种是针对相对不均衡性的拒绝给付权。这需要比较可能的两种补正——修理与更换的不均衡性。对于买受人请求权的有效拒绝给付，限制在其他种类的补正上。另外一种是针对绝对不均衡性的拒绝给付权，单就补正观之，就会产生不均衡性的高额费用。出卖人于此可以拒绝补正。买受人补正请求权相应完全丧失。出卖人拒绝履行权由现行第439条第3款调整。其中，第439条第3款第1句至第3句第1个半句，是针对相对不均衡性的拒绝给付权。439条第3条第3句第2个半句，则对应地指向了绝对不均衡性的拒绝给付权。例如，出卖人已经拒绝补正，因为其在比较补正的方式后，可能发生不合理的高费用（第439条第3款第3句、第1个半句），因此，其也可以适用第439条第3款第3句第2个半句基于绝对不均衡性的拒绝补正，以及因此可以整体拒绝补正。在439条第3款调整的案例外，针对绝对不均衡性的拒绝给付权还需要考虑两种情形。第一种，当前述仅有一种补正形式存在可能时，出卖人也可以基于绝对不均衡性而拒绝给付。第二种，当补正的两种形式存在可能的，而且两者都不会产生不合理的过高费用，互相间也没有相对不均衡性，则仍有拒绝给付的可能。尽管前述两种情形并未在法律上明确规定，但是一般都会认可的。①Statt aller BeckOGK/Höpfner BGB § 439 Rn. 132.

在拆除和安装的案型中，因为修理是不可能的，大部分的基于相对不均衡性的拒绝给付权被排除。例如在瓷砖案中，瓷砖会因为拆除而受损，因此缺陷不能通过修理来消除。②Darauf weist auch der BGH hin; “Fliesen” BGH NJW 2009, 1660, Rn. 15.

2.欧盟法的一致性

在先予裁决中（Vorlagebeschluss）③EuGH BeckRs 2011, 80988 =NJW 2011, 2269; verb. Rs. Weber/Wittmer (Fliesen) und Putz/Medianess (Spühlmaschine).，欧盟法院决定，基于绝对不均衡性的拒绝给付权有违《消费品买卖指令》。原因是只要（出卖人）拆除和安装的义务完全丧失，消费者就只得自行承担费用。这是有违《消费品买卖指令》第3条第2款要求的“无偿回复到符合合同约定状态”。但是因为还有可能成立绝对不均衡性，仍应将拆除与安装费用的偿还限定在合理范围。

3.联邦最高法院在判决中转化欧盟法院的理解

联邦最高法院再次在其判决中转化欧盟法院的观点④Fliesen“ Teil 2 BGHZ 192, 148 = NJW 2012, 1073. Eine Urteilsbesprechung fi ndet sich bei Faust, JuS 2012,456 und Leible/Müller, LMK 2012, 330321.，尽管采取了目的性限缩第439条第3款。从字面上，第439条第3款适用于针对绝对不均衡性的拒绝给付。因为，该拒绝给付权的类型与欧盟法的理解不同，所以需要联邦最高法院限缩该规范的适用范围，不再涵盖前述案例。⑤基于前述理由，对目的性限缩也有批评; Lorenz, NJW 2011, 2241,2244; Ulber hin; JuS 2016, 584, 585. 德国联邦最高法院也认为，因为欧盟法院的判决对德国法造成的规则漏洞，采取目的性限缩一直到确立新的法定规则。Amtl. Leitsatz Nr. 2, “Fliesen”Teil 2 BGHZ 192, 148 = NJW 2012,1073因此，补正不再基于绝对不均衡性而被排除。联邦最高法院授权出卖人可以通过支付合理的拆除与安装费用以取代实际的拆除与安装。基于联邦最高法院的判决，出卖人可以通过对拆除与安装义务提出抗辩权，而转向支付义务。因此，费用偿还的请求权基础是第439条第3款。⑥联邦最高法院的判决认为，买受人可以在（对方）实施拆除之前行使支付请求权。“Fliesen” Teil 2 BGHZ 192, 148 = NJW 2012, 1073, Rn.49.

（三）总结

因此，现行在消费品买卖领域的法律状况是：基于合指令解释，拆除与安装是补正债务的一部分。基于第439条第3款的补正基于绝对不均衡的可能性是因为对其规范的目的性限缩禁止的。但是，费用偿还的请求权可被限制在合理范围内。在消费品买卖外的法律状况有所不同：联邦最高法院拒绝在此进行合指令解释。所以，在经营者间以及消费者间的合同中，拆除与安装不是债务内容。

三、拆除与安装案型的立法规划

现在让我们讨论买卖法瑕疵责任的改革的立法规划。

（一）背景与动机

立法规划指向联邦政府对建筑合同法的立法草案。⑦Drs. 123/16; Allgemein zum Gesetzesvorhaben Ulber, JuS 2016, 584 ff.; Dauner-Lieb, Die geplante Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung - Der Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums, NZBau 2015, 684ff.此外，也包括了买卖法的瑕疵责任（特别是第439条）的新规则。该规划已经进入立法程序①In der Drs. 18/8486 刊载了联邦议会的立场与联邦参议院的反对立场。，在2016年6月10日，联邦议会进行了一读。因此，该法律草案仍有可能在后续的立法程序得到修订。

买卖法瑕疵责任的立法者重点处理的是，在（消费者）买入有瑕疵的建筑材料，以及建筑商为合同当事人建造的情况。基于现行的法律状况，基于承揽合同，建筑商对其客户的补正义务包括了拆除瑕疵的建材，以及安装无瑕疵建材。但是建筑商仅能向其供应人主张提供无瑕疵的建材。在现行法律状况，基于买卖合同，出卖人义务恰恰不包括拆除，因为此属经营者之间的交易，而联邦最高法院明确拒绝将第439条第1款扩展适用至此。②“Rasengranulat” BGH ZIP 2012, 2397 = EuZW 2013, 157 (m. Anm. Fornasier); bestätigt in BGHZ 200, 337= NJW 2014, 2183;siehe oben S. 5.建筑商的费用仅能作为损害赔偿，并取决于供应者对瑕疵是否可归责。该情况对立法者而言，是“不公平的责任情形”，因为拆除与安装的费用通常是高于报酬与约定的买卖价金。

此外，法律状况的调整还要适应欧盟法院的判例。因为，联邦最高法院的合指令解释与目的性限缩的构建在现行法律上均非明文。③So auch Lorenz, NJW 2011, 2241, 2244 und Ulber, JuS 2016, 584, 585.

（二）规则目的的二元论

建筑合同的改革主要是为了修订承揽合同法以实现目的。这部分改革将重点关注消费者，防止给住房的建造者造成超出预期外的多余费用。这一目的与欧盟法院的判例进行整合，对于拆除与安装费用的案型产生两项问题。第439条的修订为瑕疵担保法的体系带来了深远的影响，但是此处却仅为建筑合同改革的附件。而且，改革处理的两个问题域却很少被关联起来考虑。两者的唯一关联因素是，某物正在建造或者建成的事实。④Darauf weist auch Dauner-Lieb hin; Dauner-Lieb, Die geplante Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung- Der Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums, NZBau 2015, 684.然而，这是在法律上完全不同的问题，还造成立法者对买卖法瑕疵担保法的规则并不完全掌握的观感。

（三）计划的修订

基于改革的背景，这里将讨论买卖法瑕疵担保的计划改动。

1.补正请求权的扩张

欧盟法院对补正请求权范围的判例以第439条加入新的第3款的方式实现成文化。新的条文如下：

（3）倘若买受人已经按照瑕疵物的方式以及其使用目的将其安装到另一物中，出卖人有义务补正，其有选择权，要么是自行必要地拆除有瑕疵物以及实施安装经过修理或者更换无瑕疵物或者向买受人赔偿必需的费用。当发生以下情形，出卖人选择费用赔偿会受到限制，

①出卖人拆除瑕疵物以及安装经过修理或者更换物会给出卖人带来合法利益，或者

②出卖人没有在买受人确定的合理宽限期内表示其会自行实施拆除和安装。

第442条第1款的标准也适用，买受人在订立合同时，就知悉其会安装有瑕疵的物。

其确立了买受人对执行拆除与安装以及必要费用偿还的无过错请求权。（出卖人的相应）义务与其是否知悉或者本应知悉无关。草案是对全部买卖合同的统一规定，以至于在经营者之间与消费者之间也有拆除与安装的请求权。这与联邦最高法院将补正请求权的扩展明确限定在消费品买卖中显然不同。①“Rasengranulat” BGH ZIP 2012, 2397 = EuZW 2013, 157 (m. Anm. Fornasier); bestätigt in BGHZ 200, 337= NJW 2014, 2183;dazu oben S. 5.此外，立法建议还授予出卖人有权选择，要么自行拆除瑕疵标的物以及安装无瑕疵的物，或者承担必要的费用。出卖人的选择权受到联邦参议院的批评，因为其会导致买受人的合同当事人必须容忍当事人以外的人（即建筑材料供应商）实施拆除和安装工作。②Drs. 18/8486,82.假如，一个建筑商从其供应商处购入有瑕疵的建材，再根据承揽合同为其顾客进行安装，因此，他基于承揽合同负有补正以及相应的拆除和安装义务。但是，手工业者能基于新规则向其供应商主张，其在买卖合同中为顾客履行补正义务进行瑕疵建材的拆除，以及安装无瑕疵的建材或者承担由此的费用。如果供应商决定拆除和安装，根据联邦参议院的意见，承建人的客户必须允许当事人外的其他人拆卸和安装。联邦政府其回应前述意见时指明，如果在此案型中会造成买受人的合法利益受损，则可以依草案第439条第3条第3句限制出卖人选择费用偿还。③Drs. 18/8486, 95.请求权的构成要件还需要，买受人须按照买卖标的物的方式与使用目的进行安装。买受人必须按照其可以预期出卖人的那样进行安装。否则，买受人没有可保护性。

2.经营者求偿权的扩张

为保护出卖人，在频繁适用于拆除与安装请求权的草案第439条第3条引入经营者求偿权，将会大大扩大了后者的适用范围。经营者求偿权至今是由第478条调整的。求偿权方便了经营者，其可以因为消费品买卖担保作出给付后，再回溯到其供应商。该规则使得经营者可以无须承担不属于其（控制）范围内造成的瑕疵，却对更好地保护消费者之状况产生不利。

出卖人对供应商的求偿权按新规则也包括安装和拆除的费用，该费用为经营者向最终买受人（Letztkäufer）所承担的（草案第445a条第1款结合第439条第3款）。此为补正请求权扩张之结果。因此，现行第478条被新的草案第445a条第1款所替代，以及被整合入一般的买卖法。由此也消除了求偿链条最后须为消费者的限制。该求偿权适用于所有的买卖合同。

§ 445a 出卖人的求偿权

（1）经营者出卖新制造物，消费者所主张的瑕疵于风险移转到经营者时已存在，经营者得向供应商请求偿还其依第439条第2款、第3款与第475条第4款、6款对消费者所负担的费用。

（2）当出卖人必须因为出卖的新制造物有瑕疵而取回或减价，无须另行催告，即可向该物的供应商主张第437条的权利。

（3）当债务人是经营者时，供应商以及在供应链中的其余买受人针对各自出卖人的请求权，准用第1、2款。

（4）《商法典》第377条不受影响。

联邦政府在立法理由中指明，基于新规则，建筑材料的供应商必须注意到，其拆除与安装费用的请求权已经丧失。④Drs. 18/8486, 41.因为尽管出卖物的瑕疵通常在建造或者不合理的存放就已经存在，求偿权存在可能，在供应链的买卖标的物的瑕疵责任的不利，则尽可能由造成者来承担。

草案第478条的两个特别规定仍限定在消费品买卖领域。草案的新版的第478条规定如下：

§ 478 经营者求偿权的特别规定

（1）如果在供应链的最后一个合同是消费品买卖（第474条），第477条在第445a条第1款与第2款的案型中，在期限自风险移转到消费者时开始计算的标准中适用。

（2）在经营者通知物有瑕疵前，供应商与经营者的约定，如违反第1款以及第433条到435条、第437条、第439条到443条、第445a条第1款与第2款以及第445b条，且不利于经营者时，供应商不得以此为据。损害赔偿请求权之排除或限制不适用前述规定，但第397条不受影响。以其他方式规避前述规定，该规定仍适用。

（3）债务人是经营者时，供应商及供应链中其余买受人对各自出卖人的请求权，准用第1款、第2款。

为在经营者与消费者的关系中，倾斜保护消费者，也包括在经营者与供应商的关系中，倾斜保护经营者，新的第478条第1款使得举证责任倒置。通常而言，买受人须证明瑕疵在风险移转以及交付时已经存在了。当瑕疵在6个月内出现，草案第477条（原来条文的第476条）构成了举证责任倒置。在供应商与经营者的关系，同样要保护经营者，而适用举证责任倒置。6个月的期限从买卖标的物移转到消费者开始起算。

依据草案第478条第2款，供应人对其买受人（经营者）不能基于瑕疵担保排除，只要经营者没有获得等同的补偿。背后的原因在于，依据草案第476条，经营者对于其买受人不能排除瑕疵担保法，因为其买受人属于消费者。经营者始终强制性地负有拆除与安装义务。求偿链的目的在于，瑕疵后果在既定环节中被传递，谁造成瑕疵，谁最终承担费用。假如供应人对经营者能排除责任，经营者却强制地负有偿还拆除和安装费用的责任，承揽人（经营者）将最终承担费用。因此，在供应人与经营者间的关系也不得予以排除。

3.对绝对不均衡性的拒绝给付权之限制

最终，欧盟法院对出卖人拒绝给付权的限制也被转化了。根据修订计划，针对完全不均衡性的拒绝给付原则上仍有可能。旧法第439条第3款将会转化为第4款。但仅适用于消费品买卖外的合同。假如交易的买受人是经营者或消费者之间的交易，出卖人原则上也有义务进行拆除与安装。假如费用超过了绝对不均衡的限度，出卖人可拒绝给付。

此外，对消费品买卖的特殊规则也被纳入。根据计划草案第475条第4款，在消费品买卖中，两种形式的补正均可拒绝。对完全不均衡性，不存在拒绝给付权。计划的第475条第4款如下：

（对于消费品买卖）适用法律：①草案第474条第1款对消费品买卖进行了法律定义；第2款指出，以下该款是针对消费品买卖的特殊规则。

（4）假如补正的某种方式基于第275条第1款被排除，或者经营者基于第275条第2或3款或者第439条第4款第1句拒绝，则其不能基于第439条第4款第1句对费用不均衡性而拒绝他种补正。假如他种补正根据第439条第2款或3款第1句第2种情形，费用的额度是不均衡性，经营者可将费用赔偿限定在合理的总额内。该总额的衡量必须考量特别是标的物在无瑕疵状态的价值以及瑕疵的意义。

此处也是转化欧盟法院的判决，基于现行法律状况是，联邦最高法院采取了有争议的目的性限缩第439条第3款来实现。草案第475条第4款第2句是协调了欧盟法院的案例对出卖人拒绝给付权的限定，进而确定为抗辩权。在出卖人不是自己拆除与安装的情形中，而是选择了费用求偿权的给付，其就能基于不均衡性将费用求偿限定在合理总额内。

四、结 论

前述都是说明立法者对《德国民法典》的买卖法规则的规划性变更。此时要总结评估买卖法体系新规则的发展以及总体观察买卖合同面貌的影响。

（一）新规则的教义学整合

第一部分是对新规则进行教义学的整合。为实现该目的，必须再一次明确现行的法律状况。

1.现行的法律状况

现行的法律状况区分了消费品买卖与其他交易的状况。在消费品买卖中，基于合指令解释，拆除与安装作为补正的部分。因而，拆除与安装的请求权是基于第439条第1款。其属于无过错的请求权。而且，出卖人还能基于对第439条第3款进行目的性限缩阻却绝对不均衡性的抗辩。出卖人可以将费用求偿的请求权限定在合理总额内。其可以通过提起对拆除和安装义务的抗辩权而转向支付义务。

对此，安装与拆除费用不是不均衡性的，以及正如之前所述的，基于现行法，出卖人拒绝实施安装与拆除，费用偿还仅可能寻求损害赔偿，并取决于出卖人的过错。两种义务违反可能作为损害赔偿请求权的触发点：一是提供了有瑕疵的标的物。第437条第3项，第280条第1款是正确的请求权基础。（以瓷砖案为例）损害赔偿请求权以出卖人对提供有瑕疵的瓷砖有归责性为前提。二是停止补正也可作为义务违反。此种义务违反的正确请求权基础是第437条第3项，第280条第1款、第3款以及第281条。出卖人在此的可归责性在于其不执行补正，也包括不执行拆除瑕疵物以及安装瑕疵物。就此，出卖人是很难开脱的，以至于买受人可以获得拆除和安装费用的偿还。

消费品买卖之外的法律状况有所不同。在经营者间以及消费者之间的交易，没有基于第439条第1款的拆除与安装请求权，也没有费用偿还的请求权。

2.新规则的解决方法

新规则的教义学整合要解决两个问题点：拆除与安装义务的安排与费用求偿义务与拒绝给付权的考量点。

（1）拆除与安装义务

草案第439条第3款的新规则产生了拆除与安装义务。据此，该规范包含了全部的事实构成要件以及法律效果，可以说，草案第439条第3款属于独立的请求权基础。但是，单就第439条第3款的文义而言，其指明，出卖人在“补正的范围”有义务拆除与安装，换言之，第3款扩张了第1款补正义务的范围。对拆除与安装的请求权的正确请求权基础是草案第437条第1项，与第439条第1款、第3款。其构筑了补正范围扩张的结构。

基于之前所述，出卖人可以行使选择权，可以自行拆除和安装或者通过其代表的企业来实施。另外，其对买受人有费用偿还的义务。假如出卖人选择拆除或安装，也就成立了新的、独立的义务。基于这种义务，出卖人仍可陷于迟延；其可以不完全履行或者因此违反买受人的法益。

倘若出卖人不选择自行实施拆除与安装，基于草案第439条第3款就会直接导向费用赔偿义务。义务是不取决于出卖人的过错。这是与先前规则的重大不同与有违背德国民法典体系的至今的体系。其造成了一种结构是，拆除与安装费用属于损害赔偿项目（瑕疵结果损害）：基于第249条的差额说，出卖人要置标的物无瑕疵的状态。如果标的物是无瑕疵的，买受人本无需拆除以及再安装无瑕疵标的物。基于第280条的损害赔偿取决于出卖人的过错。基于草案第437条第1项，第439条第1款、第3款相反地形塑为无过错请求权。在结构上，其实质属于次请求权，但是须以主权利一样处理。

（2）拒绝给付权的出发点

在拆除和安装义务的分类之外还会产生问题，基于草案第439条第4款，出卖人的拒绝给付权可以涉及那些补正义务。假如拆除与安装的费用是不合理的，出卖人可基于草案第439条第4款：拒绝给付是可以针对整个补正或者只能针对拆除与安装的义务？出卖人是否可以进一步有效地拒绝更换或补正义务？

新规则的文字对于前述问题的明确没有太多作用。草案第439条第4款表述，买受人能够拒绝“补正的选择方式”。读者在“补正方式”上还会想到更换或修理。但是按照立法者的意图，出卖人也能够拒绝拆除和安装。正如之前所述，拆除与安装义务的存在是扩张了主义务的范围。在草案第439条第4款与第475条第4款中，“补正方式”更应该被“补正”所整体代替。不确定的是，出卖人一旦因为费用过高而有效地拒绝拆除和安装，是否进一步还有义务更换无瑕疵的标的物。唯一正确的是，无论如何，拒绝给付仅对拆除与安装义务有效，以及出卖人更换义务仍有效。因为供应人实现新的、无瑕疵的标的物是独立于拆除与安装。拆除与安装费用的不合理性与更换义务没有联系。因此，没有清楚的理由，为何出卖人可以基于拆除与安装费用的不均衡性而排除拆除与安装的义务，同时还可以拒绝更换。

（二）对买卖合同面貌的影响

最后，我们把目光投向对买卖合同面貌的影响。立法草案大大地扩张了补正范围。因此，补正不再仅是给付义务的重做（正如立法者在2002年债法改革中所认知的），而是补充提供无瑕疵物的同时，还要将买受人置于从未有缺陷的状态。出卖人还对有缺陷的买卖标的物的安装有法律的担保。现时，我们的买卖合同的面貌出现了变化：出卖人不再仅有义务，实现其合同当事人对于买卖标的物的所有权以及占有。更多是，基于买卖合同义务也涵盖了修理。该义务不仅属于出卖人，也属于承揽人。

另外，值得注意的是，在经营者之间的法律状况也准用了原本仅适用于消费品买卖中的原则。①Darauf weist auch Ulber hin; JuS 2016, S. 584, 586.此处的特殊问题是在经营者之间是否可以协议排除。②Dazu Dauner-Lieb, Die geplante Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung-Der Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums, NZBau 2015, S. 684, 686 f., 689.