家庭暴力为何难以被认定？——以涉家暴离婚案件为中心的实证研究

张剑源

一、导论

随着中国社会个体的崛起以及公民权利意识的增长*相关研究可参见王启梁、高思超：《个体崛起的社会与法律后果:解放、断裂与多元的挑战》，《思想战线》2013年第5期；张剑源：《传统家庭伦理与境遇判别》，《重庆社会科学》2015年第7期，等等。，公民在权利受到损害的时候诉诸国家正式司法的情况越来越多。即便是在充满着伦理意涵的婚姻家庭类案件中，“走出家庭”诉诸公权力机关，特别是诉诸法院，也日益成为人们的一种重要选择。在很多婚姻家庭案件中，家庭暴力这种过去常常被认为是“家务事”的事实也较多地被提起而成为诉讼的重要依据。根据最高人民法院的信息显示，2016年，全国有27.8%的离婚案件系因家庭暴力而引起*作为原因，“家庭暴力”在所有向法院申请离婚的案件中排名第二，仅次于“感情不和或分居”。参见最高人民法院信息中心、司法案例研究院：《司法大数据专题报告 离婚纠纷》，http://www.court.gov.cn/upload/file/2016/12/22/ 16/58/20161222165843_23070.pdf， 访问时间：2017年1月10日。。在地方，家庭暴力诱发离婚的比例同样较高。

然而，与越来越多的婚姻家庭类案件中“家庭暴力”被提及相比，法官对家庭暴力的认定在司法实践中却一直面临困境。例如，2010年至2012年8月，北京顺义区人民法院以判决方式结案的离婚诉讼有625件，其中涉家庭暴力离婚案件61件，法院经审理认定存在家庭暴力并判决离婚的只有7件，认定率仅为11.5%*杨秀芝：《顺义法院启动涉家庭暴力离婚案件审理试点工作》，http://www.chinacourt.org/article/detail/ 2012/09/id/ 549421.shtml， 访问时间：2017年1月10日。。再如，2014年1月至2016年7月，北京各中级人民法院审结的婚姻家庭类二审民事案件中，当事人诉称存在家庭暴力的案件共有213件。213件案件中，经法院审理认定构成家庭暴力的仅22件，认定率为10.3%；当事人以家庭暴力为由主张损害赔偿的有73件，仅有17件得到了法院支持，支持率仅为23%*高鑫：《家暴认定仅一成，举证不力是关键》，《检察日报》2016年11月2日，第8版。。这些数据无不表明：无论是一审还是二审案件，在绝大部分涉家暴婚姻家庭案件中，家庭暴力实际上很难得到认定。

这就提出了一个问题：在家庭暴力日益成为一个受人关注和重视的问题的今天，为何家庭暴力这

一事实在司法过程中却难得到认定？究竟是当事人自身的原因，还是某种结构性原因制约着法官对家庭暴力的认定，抑或法律本身存在问题进而影响法官在进行家庭暴力认定时候的客观性和准确性？

究其原因，目前一系列直观的证据正不断表明：家庭暴力难以被法官所认定，最重要的原因可能在于行动者自身。具体地说，就是当事人(主要是家暴受害人)的举证不能。早在2012年有关北京市顺义区涉家暴案件的分析中就显示：对家庭暴力认定率低的主要原因在于原告举证难，进而导致法官认定难。原告举证难主要体现在以下几种情况：一是原告没有保存和固定证据；二是证据效力瑕疵；三是因涉及隐私等个中原因使得原告难以举证。*杨秀芝：《顺义法院启动涉家庭暴力离婚案件审理试点工作》，http://www.chinacourt.org/article/detail/ 2012/09/id/ 549421.shtml，2012-09-06， 访问时间：2017年1月10日。2014年1月至2016年7月，北京各中级法院审结的213件当事人诉称存在家庭暴力的婚姻家庭类二审民事案件中，当事人未提交任何证据、仅口头主张存在家庭暴力的有115件。其余98件案件，当事人虽提交了部分证据，但因证据不充分，被法院采信的只有17件，采信率仅为17.3%。*高鑫：《家暴认定仅一成，举证不力是关键》，《检察日报》2016年11月2日，第8版。另外，在广东、福建、四川以及全国其他地方，都存在类似的情况。*参见化麦子、杨婷、邹海媚：《家暴案件想胜诉搜集证据是关键》，《羊城晚报》2016年3月1日，A13版；陈捷、若非、邓若胥：《家暴 该拿什么来证明？》，《海峡导报》2014年4月5日，第11版；赵雨欣：《多数家庭暴力难举证 致法院最终认定困难》，http://sichuan.scol.com.cn/fffy/content/2014-03/06/ content_7028821.htm? node=894， 访问时间：2017年1月12日。

从这些数据可以推断：第一，正是由于当事人无法有效举证，或举证不符合法官所确定的标准，使得法官无法对家庭暴力进行认定；第二，由于在法院层面，法官对家庭暴力的认定有严格的标准，除了没有证据的情形外，法官对存在瑕疵和不充分的证据一般也都不予采纳。正是由于当事人自身的“举证不能”和法院的严格审查之间的“矛盾”在持续拉大着“证据”与“标准”之间的距离，使得家庭暴力在司法实践中无法或很难被认定。而除了实践层面的经验显示外，这一“推定”实际上也得到了很多既有研究的支持。“证据意识不强”“法律意识和自我保护能力弱”等观点，是很多研究者对涉家暴婚姻家庭案件中当事人举证不能之原因的主要判断。因此，从目前可以观察到的经验材料和理论研究成果来看，“当事人举证不能”似乎成了一个毋庸置疑的有关家庭暴力在司法实践中无法被认定的重要理由。

为了验证这一推断是否成立，本文对所搜集到的300件涉家暴离婚案件进行了分析，从中来检验以下问题：在对当事人提到存在家庭暴力情形的这些离婚案件的审理过程中，法官是如何回应当事人所提到的“家庭暴力”的？在此基础上，笔者将结合访谈和调研进一步考察影响法官不同回应的原因。

二、家庭暴力难以被认定的相关情况调研

通过中国裁判文书网，笔者搜集到2016年度300份全文中含有“家庭暴力”一词的离婚诉讼裁判文书有效样本。数据分析主要通过三个具体的变量展开：第一，当事人是否提供了证据？或者只是提到存在家庭暴力，但并没有提供证据；第二，法官是否正面回应了当事人所陈述的“家庭暴力”，是否予以讨论或认定；第三，法官是否对当事人所陈述的“家庭暴力”进行了认定。根据这三个变量，300个案例具体呈现为七种不同的类别。如表1所示：

表1 七种不同类型的家庭暴力

第一个类别(常规型)：当事人提供了证据、法官讨论了、法官认定了家庭暴力存在的事实(简称YYY)；第二个类别(漠视型)：当事人提供了证据、法官没有讨论也没有认定(简称YNN)；第三个类别(不知为何不认定型)：当事人提供了证据、法官进行了讨论、对事实上存在的有效证据没有予以认定(简称YYN-1)；第四个类别(以理服人型)，与第三个类别形式上非常接近，但是走向完全相反：当事人提供了证据、法官进行了讨论，并对证据不适格的理由进行了说明，进而没有认定家庭暴力的存在(简称YYN-2)；第五个类别(主动关注型)：当事人对所陈述的“家庭暴力”没有提供证据，法官主动进行分析讨论，当然也无法被认定(简称NYN)；第六个类别(准常规型)：当事人没有提供证据，法官没有讨论也没有认定(简称NNN 型)；第七个类别(特别型)，在实践中非常少(4份/300份)，当事人没有提供证据，但法官不仅讨论而且还认定了家庭暴力，原因是当原告提出被告实施了家庭暴力的时候，被告也予以承认(简称NYN)。具体情况可见图1。接下来，笔者将具体分析这些案件所呈现出的具体特点。

图1 不同类型家庭暴力的数量

(一)“家庭暴力”的确很少被认定

在这300个涉家暴离婚案件中，当事人无一例外都表示遭受过家庭暴力，也因此将“家庭暴力”作为提起离婚的一个理由(虽然在绝大部分案件中并不是唯一的理由)。但是，绝大部分案件中的“家庭暴力”并没有得到认定。其中，提供了证据的(前四类)142个案件中，有112个案件中的“家庭暴力”没有被认定，比例为79%；在未提供证据的(后三类)158个案件中，有154个案件中的“家庭暴力”没有被认定，比例高达97%。综合起来看，在300个当事人诉称存在“家庭暴力”的离婚案件中，只有区区34个案件中的“家庭暴力”被法院和法官认定，比例为11.3%。这一数据与上文所提到的来自北京顺义区人民法院以及北京各中级人民法院的统计数据基本接近，实际上也再一次证明了“家庭暴力”这一事实在涉家暴离婚案件中难以被认定的真实现状。

(二)“当事人举证不能”被夸大

既然“家庭暴力”难以被认定，那原因是什么呢？上文的讨论中笔者曾回顾到，目前法律实践领域和学者的研究均表明，家庭暴力难以被认定的主要原因在于当事人举证不能。但根据本研究的数据反映可见，当事人提供了证据的案件数量占47%，当事人未提供证据的占53%(计算数据来源于图2)。未提供证据的案件数量仅仅比提供了证据的多6个百分点，共16个案件。

图2 家庭暴力案件当事人举证情况

这表明：近半数的当事人可以拿出证据证明自己遭受过家庭暴力。这在一定程度上证伪了“当事人举证不能”这一说辞。

(三)当事人陈述没有得到应有重视

退一步讲，即便不得不承认仍然有53%的当事人没有提供证据这一事实。然而，这是否意味着，当事人没有提供证据，法官就可以完全不用理会当事人所陈述的遭受过“家庭暴力”这一情况？或者当事人没有确切证据佐证的陈述都不需要法官予以关注？

数量多达130例(比例高达44%)的 NNN 类型的案例清楚地表明：法官对于没有提供证据的关于“家庭暴力”的陈述，并没有予以讨论分析，更不会加以认定。固然，不认定是完全可以预见的，但是，当事人已做出了曾遭受家庭暴力的陈述，法官却罔若未闻，不予讨论，这是否妥当？要知道，“当事人陈述”在我国是法定的证据种类之一。*我国《民事诉讼法》第75条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查能否作为认定事实的根据。当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。”另外，相关讨论可参见王亚新、陈杭平：《论作为证据的当事人陈述》，《政法论坛》2006年第6期。

而在我们的统计数据中可以看到一种恰恰相反的、似乎更合法合理的情形——占8%的 NYN 类型案件表明：一些法官在面对当事人提到的遭受过家庭暴力的诉称的时候，虽然当事人没有提供证据，但他们依然对此予以了关注，在进行相关的讨论和说理后给出了“不予认定”的理由。比如下面的案例，当事人没有提供证据，但判决书中依然对当事人所诉称的“家庭暴力”进行了分析和说理：

本院认为：……在庭审中，原告主张其诉称被告因为不能容忍原告与异性交往而经常引发纠纷，就是指被告经常使用暴力对其进行殴打，被告不予认可，原告亦未能提交证据证明被告经常对其实施家庭暴力的事实，同时，原告亦未能提供有力证据证明原、被告夫妻感情确已破裂的情形，应当承担举证不力的法律后果……。*参见郑某某与姚某甲离婚纠纷一审民事判决书，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=29ef8edc-0102-487d-92c5-8ea2d466cf3c&KeyWord=0114民初636号， 访问时间：2017年1月17日。

仅有四个案例的NYY 类案件也与NYN 类案件相类似。当事人同样没有提供证据，但法官进行了讨论，表现出对提出遭受过家庭暴力一方的陈述的重视；同时，这四个案件中，都是因为施暴者承认打过受暴者，而使得“家庭暴力”这一事实被认定。这实际上恰恰同样表明法官对当事人陈述的关注。

综上，虽然有 NYY 和 NYN 两类相对“正面”的案件，但与NNN 类相对“负面”的案件相比，数量和所占比例上还是有较大差距，所以我们说当事人陈述并没有得到应有的重视。

(四)法官漠视当事人提供的证据

再退一步讲，即便在当事人没有证据的情况下，法官不讨论、不认定是“情有可原”的。但是，如果当事人提供了证据，法官却选择漠视，那就无法解释了。

在占比13%的 YNN 类型的案件中，当事人能够提供存在家庭暴力的证据，然而法官的选择却是“漠视”，主要表现为：对当事人的陈述和证据既不讨论，也不认定。比如下面的判决书写道：

原告诉称，……由于被告性格暴躁，双方婚后常为家庭生活琐事争吵，被告对其实施家庭暴力，致其身心受到严重伤害。……

上述事实，有……报警记录、诊断证明及当事人陈述等在案佐证。

本院认为，……夫妻之间因家庭琐事产生矛盾在所难免，双方均应客观对待。……婚后双方因生活琐事产生矛盾后，没能积极采取有效的措施加以解决，使夫妻感情受到了一定影响，但这些并非是不可调和的。希望双方珍惜多年来的夫妻感情，相互理解，相互关爱，多加沟通，冷静理智地处理家庭纠纷，继续维持稳定和睦的家庭。故对原告的离婚请求，本院不予支持。*参见薛某某与刘某某离婚纠纷一审民事判决书，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=ab8e8058-6525-4cc2-b8ae-7d6b449b6bdb&KeyWord=民初字第09117号， 访问时间：2017年1月17日。

在此类型的一些判决书中，法官在讨论时候也会提到“殴打”“打架”“撕抓”“抓扯”等词，但是，我们依然将这种判决列入 YNN 类型，主要是因为“殴打”“撕抓”“抓扯”等和“家庭暴力”还是有很大的不同。首先，从法律意义上来讲，“家庭暴力”作为法定离婚条件，法官是否明确有无“家庭暴力”将会对离婚诉讼的结果产生重要影响——在起诉离婚时候如果当事人的理由是“家庭暴力”，那么在没有“家庭暴力”这四个字的时候，法官实际上是可以依法不判决离婚的；其次，从社会层面上来讲，夫妻之间发生“打架”“撕抓”“抓扯”等情形在很多人看来似乎是“可理解”的，但是“家庭暴力”对于绝大多数人来说则又是完全不可接受的，是绝对否定的。案例显示：当原告一方提到被告存在“家庭暴力”的时候，几乎所有被告都会否定存在“家庭暴力”，但是却会承认那是“抓扯”等。

从这个意义上来讲，“家庭暴力”不仅仅是一个会对法律关系变更和消灭产生重要影响的法律事实，同时也是一个具有重要社会评价功能的概念。因此，是否将“家庭暴力”作为一个专门、独立的概念来进行考察，对于法官来说是一个具有重要实践意义的问题。否则，在处理涉家暴案件过程中，就会出现“打擦边球”、漠视、甚至玩文字游戏的可能。

(五)法官对事实认定走向的导引

上文的数据梳理表明：当事人“举证不能”并不是家庭暴力不能被认定的唯一原因，法官的态度和行动实际上也对家庭暴力的认定产生重要影响。包括法官对当事人陈述的“不重视”，以及故意对证据的“漠视”。除此之外，在对YYN-1和YYN-2、YYY三类案件的对比分析中，笔者也发现了相类似的法官的态度和行动对家庭暴力认定产生影响的情况。只不过在这里，法官并不是“不重视”，也不是“漠视”，而是有目的地引导着结果的走向。

YYY和 YYN-2 两类案件可以说是最正常的两类案件，当事人都能提供证据，法官都对当事人提供的证据都予以重视和讨论。虽然一类案件(YYY)认定了家庭暴力存在的事实，另一类案件(YYN-2)没有认定，但基本上都通过说理、论证来说明认定与否的原因。比如YYN-2类型的如下判决书：

……经庭审举证、质证，原告黄某所支付的医疗费用，从其提交的医疗机构诊断报告的时间、病历及医治资料来看，系其就医治疗自身的疾病所致，并非系其主张的被告王某实施了家庭暴力行为，而导致其巨额的医疗费用等损失或精神上造成了严重损害后果的发生，故对原告黄某的该项诉请，因缺乏证据证实，本院不予支持……。*参见黄某与王某离婚纠纷一审民事判决书，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=4fff9b62-8cb5-46ae-9935-71afbb4a93a1&KeyWord=0381民初649号， 访问时间：2017年1月17日。

但是，YYN-1类案件则不同。当事人提供了证据、法官也予以讨论，但“讨论”和“说理”在很多时候显得较为牵强，甚至偏颇。比如如下两份判决书：

原告王某某向本院提出诉讼请求：1.判令准予原、被告离婚；……。事实与理由：……被告婚后经常对原告实施家庭暴力……。原告王某某为支持自己的主张，向本院提供如下证据：……3.**司法鉴定所司法鉴定意见书，拟证明被告将原告打成轻微伤的事实。……本院认为，……证据3系**司法鉴定所司法鉴定意见书，对原告受伤的事实本院予以采信，但该份证据不足以证明夫妻感情确已破裂，故对其证明目的，本院不予采信。*参见原告王某某与被告邹某某离婚纠纷一审民事判决书，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=dc294b99-97e3-48fb-be8f-c0789b169125&KeyWord=0421民初1629号， 访问时间：2017年1月17日。

原告诉称：婚前感情很好，生育孩子后夫妻感情不好，被告脾气暴躁，对原告开口就骂、举手就打……被告对原告实施家庭暴力。……上述事实有原告提交的……家庭暴力告诫书、接处警工作登记表、双方当事人当庭陈述在卷佐证。本院认为：……原告诉称被告对其实施过家庭暴力，本院认为认定家庭暴力应当从实施主体、暴力引发原因、加害人主观目的、伤害后果等方面综合分析，同时要区别于一般家庭纠纷中存在的轻微暴力甚至失手造成较为严重的身体伤害，原告未提供充足证据证明被告对其实施家庭暴力，故本院不予采信。*参见朱某与汤某甲离婚纠纷一审民事判决书，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=27a20f87-b64d-49bc-bbf1-1cc0b393c84d&KeyWord=1203民初385号， 访问时间：2017年1月17日。

在上述第一份判决书中，法院认为“轻微伤”不算是“家庭暴力”，进而认为“不足以证明夫妻感情确已破裂”。固然，关于何种程度算是家庭暴力，目前在立法上仍处于模糊甚至真空状态。但是，从我国《反家庭暴力法》相关条款可以看出，“家庭暴力”是一种在程度上尚未达到治安管理处罚标准的行为。*参见我国《反家庭暴力法》第16条、第33条等。“轻微伤”已远远超出“家庭暴力”的程度，法院不予认定实属偏颇。而上述第二份判决书更是看似进行了充分的说理，但“家暴告诫书”这一“铁证”在法官看来仍无法证明家庭暴力的存在*有“家暴告诫书”可以充分说明：之前公安机关已经介入过双方的“纠纷”，并认定了当事人之间存在“家庭暴力”的事实。作为一种“公文书证”，法官理应通过推定来判断“家暴告诫书”的形式真实和实质真实。相关研究可参见张海燕：《推定在书证真实性判断中的适用——以部分大陆法系国家和地区立法为借鉴》，《环球法律评论》2015年第4期。同时，从法律依据的角度看，《反家庭暴力法》第20条对此作出了明确规定：“人民法院审理涉及家庭暴力的案件，可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定家庭暴力事实。”所以说，“家暴告诫书”是认定“家庭暴力”存在的“铁证”，这是没有问题的，除非存在公安机关出具的告诫书之后被撤销等情况。，同样显示了法官在事实认定时候的严重偏颇。

总之，家庭暴力没有被认定，一定程度上根源于当事人。但是，数据表明，法官的因素可能是一个更为重要的原因。

三、家庭暴力难以被认定的原因

如果再次审视上文提到的YNN-1类案件的两份案例，可以看出：“不准离婚”的结果取向，实际上可能在很大程度上(反向)导引着法官的行动，否则法官也不会如此置种种“铁证”而不顾。如在第一份案例中，法官甚至直接跳过了(作为法定离婚条件的)“家庭暴力”几个字，直接在认可“轻微伤”的基础上认定“该份证据不足以证明夫妻感情确已破裂”，使得整个的论证缺乏了逻辑的关联性和严谨性。这实际上也表明，法官多样性的态度和行为背后，实际上可能有着更为复杂的决定性因素。这些因素使得法官在并非当事人举证不能的情况下，获得了较大的自由裁量空间。

本部分中，笔者将尽量全面地分析那些在数据和现状背后更为宏观的对法官行动产生制约和影响的因素，主要包括立法规定自身的问题、政策的约束、现实社会环境的影响等。

(一)法律规定的模糊和不确定

我国《反家庭暴力法》第33条规定：加害人实施家庭暴力，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。从该条规定可以看出，广义的“家庭暴力”应当包括尚未达到治安管理处罚标准的家庭暴力、违反治安管理的家庭暴力、家庭暴力犯罪三种情况。其中，“违反治安管理的家庭暴力”主要涉及《治安管理处罚法》第45条中所规定的“虐待家庭成员”和“遗弃没有独立生活能力的被扶养人”等行为；“家庭暴力犯罪”主要表现在故意杀人、故意伤害、强奸、猥亵儿童、非法拘禁、侮辱、暴力干涉婚姻自由、虐待、遗弃等侵害公民人身权利的家庭暴力犯罪行为。*参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》。也就是说，这两种“家庭暴力”因为性质严重，并且违反《治安管理处罚法》和《刑法》而往往具有明确的指称，比如“虐待”“故意伤害罪”等。因此，在实际案件审理过程中，这些被认定的行为一般不再被称为“家庭暴力”，“家庭”二字更多是在作出处罚决定、量刑等情况下予以考虑。因此，“家庭暴力”实际上更多是指狭义的家庭暴力，主要是指“尚未达到治安管理处罚标准的家庭暴力”。从《反家庭暴力法》相关规定实际上也可以看出，比如该法中比较新的“告诫制度”所适用的情形就是“家庭暴力情节较轻，依法不给予治安管理处罚的。”*《反家庭暴力法》第16条规定：家庭暴力情节较轻，依法不给予治安管理处罚的，由公安机关对加害人给予批评教育或者出具告诫书。

作为狭义的“家庭暴力”，《反家庭暴力法》第2条作出了界定，是指“家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为”。然而，不得不说，这一界定实际上是极其模糊的。因为我们知道，构成治安管理处罚的标准(比如轻微伤)和构成犯罪的标准(比如轻伤)都是相对比较明确的。然而，对于这种狭义的、“尚未达到治安管理处罚标准的家庭暴力”，其标准到底何在？在轻微伤之下，打几次算是家庭暴力？打得多重算是家庭暴力？行为持续多长时间算是家庭暴力？这些问题从目前的立法规定来看都是模糊、空白的。因此，其实际上给法官自由裁量留下了巨大的空间。比如如下案例：

经审理查明：……2014年9月24日，原、被告双方发生矛盾，在双方推搡过程中，被告汪某甲对原告肖某右脸庞部击打一下，致原告肖某右脸庞部青肿。本院认为：……本案中，原告肖某向法院提交的证据仅证明被告汪某甲仅有一次殴打行为，又未造成一定后果，属于原、被告夫妻之间的日常吵闹、偶尔打闹且尚未造成后果的家庭纠纷，故不能认定为家庭暴力。*参见肖某与汪某甲离婚纠纷一审民事判决书，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=f52d5638-5682-4daf-8051-183b15ff4f6e&KeyWord=0902民初86号， 访问时间：2017年1月17日。

在该案中，“一次”是法官不予认定家庭暴力的重要标准，即便这“一次”打的后果是“右脸庞部青肿”。试问，脸被打得青肿，这后果算是严重还是不严重呢？然而，更为令人不解的是，在一些案例中，法官这种对“不严重”的认识甚至扩展到了鉴定结论为“轻微伤”的情况下，比如如下案例：

经审理查明：……2016年6月11日，被告在原告参加同学聚会后对其进行打骂……另查明，2016年6月16日，原告到**县公安局司法鉴定中心对被告徐某于2016年6月11殴打其身体申请鉴定，该中心于当日作出《法医学人体操作程序鉴定书》，鉴定意见为邓某的损害程度为轻微伤。本院认为：……在共同生活中，被告对原告日常的打骂，偶尔的身体轻微伤害及尚未造成后果的家庭纠纷，不能认定被告对原告施以家庭暴力。*参见邓某与徐某1离婚纠纷一审民事判决书，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=369ce7a0-c564-4177-bdb7-62403cd31b1b&KeyWord=0825民初763号， 访问时间：2017年1月17日。

该案中，法官用“轻微伤害”替代作为司法鉴定结果的“轻微伤”，使得狭义的家庭暴力没有得到认定，同时，作为违反治安管理处罚标准的家庭暴力也没有得到认定。足以可见，这种对伤害程度一定要相当严重才算“家庭暴力”的认识，实际上具有很强的弥散性，而现有法律的模糊和空白则使这种“弥散”有了很大的实践空间。

(二)法律之外的影响因素

1.政策因素

2.“财产分割”因素

第一种情况：因为财产分割的复杂性，当事人又“未达成一致处理意见”，法官直接“删除”了对家庭暴力的讨论和认定，并判决不准离婚。比如如下案例：

经审理查明，……2012年2月26日，李某某打了原告虽写下保证书，但影响了夫妻感情；近年原、被告因家庭琐事产生些矛盾，特别是2015年2月25日双方吵架后分居，被告将住房锁换掉，原告有家不能回，严重伤害了夫妻感情；2015年12月16日原告以夫妻感情破裂为由，遂向本院起诉要求与被告离婚。……本院认为，原、被告双方经人介绍相识后相恋，并自愿到婚姻登记机关登记结婚，证明原、被告是有一定的感情基础；……只要原、被告能各自改正自己的不足，夫妻和好是可能的。由于原、被告对财产与债权债务均未达成一致处理意见；被告又不同意与原告离婚；故原告要求离婚的请求，本院不予支持。*参见张某某与李某某离婚纠纷一审民事判决书，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=76ab2fd2-8581-45b7-ae41-75383f0cd2c1&KeyWord=蓝法民一初字第494号， 访问时间：2017年1月17日。其中，着重号为笔者加。

该案中，法院已查明存在“打”这一事实，而且查明了有“保证书”这一证据。然而，在“本院认为”的讨论中，法官没有再对家庭暴力这一事实进行讨论，也并没有判决离婚。就这一现象，从法官的说理中不难看出，“原、被告对财产与债权债务均未达成一致处理意见”是法官不判离婚的一个主要的原因。这一“财产分割难题”成为了法官考量的主要方面，因此也在一定程度上挤压了法官对“家庭暴力”考虑的空间。或者还有另一种可能：因为无法很好地分割财产，法官将不会判决离婚*调研过程中，有法官就曾谈到：“……另外还有就是财产不好分，或是房子没有产权，或是公司、股权一大堆，整不清楚就判不离，就不用分财产。……”。因为不会判决离婚，所以即便法官还记得有“打”这一事实，但他/她深知，再对这一事实予以讨论已没有实际意义；或者，再讨论将势必会影响到“不判决离婚”这一结果的产生。

第二种情况：法官虽然判决离婚，但因为财产分割的复杂性，法官还是“删除”了对家庭暴力的讨论和认定，把关注重点放在了对财产的处理上。这类判决书的结构大多如下：

原告诉称，……家庭暴力……。

被告辩称，原告所诉不是事实……。

经审理查明，……车……。……房……。……债务……。

本院认为，……车……。……房……。……债务……。

根据……，判决如下：

一、准予原告X某某与被告Y某某离婚；

二、……；

三、现有……楼房一套属被告个人财产，从某某年某某月起房贷由被告负责偿还；

四、共同财产……归原告所有，……归被告所有，被告补偿原告***元；

五、被告给付原告应分割共同财产价值***元中的一半即***元；

六、共同债务***元由原告偿还，**元由被告偿还，……。

这类案件中，虽然当事人都提出存在家庭暴力，但由于法官将关注点聚焦于财产分割，“家庭暴力”显然成了一个无须再讨论的问题，而在判决书中彻底被遗忘，更别说被认定了。

3.法官对自身安全的考量

在调研过程中发现，近年来一连串侵犯伤害法官的恶性事件的发生*近年来，从湖北十堰4名法官被刀捅伤到北京马彩云法官被离婚当事人射杀，再到罹难的广西傅明生法官和沭阳法官周龙，一连串伤害法官的恶性事件的发生，在引发人们愤怒和震惊的同时，也使法官的人身安全问题成为社会关注的焦点。参见谢洋、蒋正春：《“史上最强保护令”能有效保障法官人身安全吗》，《中国青年报》2017年2月21日，第6版。，使得法官的人身安全这一过去似乎“隐而不宣”的问题，现在一跃而成为一个实实在在的现实问题。那么，这一问题对法官关于家庭暴力的认定会有影响吗？很显然，从判决书中我们很难看到这种影响的存在，但是，调研中，法官的一些讨论透露了存在这一因素的可能。

贸然判决离婚只会把矛盾转嫁到法院身上，法官觉得担不起啊……。

有的法官还遇到过判离以后被当事人纠缠、威胁、侮辱等情况，某种程度上也让法官在处理离婚案件的时候异常慎重。

有些当事人会威胁法院，以死相逼什么的……法院也害怕出事。……离婚案件是家事案件中矛盾比较大的案件，出于各方面考虑，判不离省事多了，判离难以下判，风险大。……。*以上三段讨论分别来自三位基层法官。

这些讨论，表面上看是法官对是否会判决离婚的考虑。但是，通过这些讨论，再结合我们所见到较多无缘无故不认定家庭暴力的判决，实际上可以窥见其中所蕴含的“不判决”后果考量对“不认定家庭暴力”的“倒逼”。如上边我们所讨论过的，法官基于财产分割难题而不判决离婚，这一后果考量实际上也是一种对“不认定家庭暴力”的“倒逼”。只不过在那里，问题产生的原因是财产难分割，很多时候其实也包括子女抚养的问题，而这里的起点则是安全考虑。

四、面向司法制度的“整体性”：代结论

在离婚案件中，“家庭暴力”很难被认定。究其原因，当事人举证不能只不过是问题的一方面，问题的另一方面则主要归结于法律规定、法官所考量的因素，以及围绕着司法审判的一系列结构性问题。

首先，法律规定的模糊性和不确定性，使得法官在认定家庭暴力这一事实时有较大的自由裁量空间。而这实际上也就给了其他因素能够进入司法审判，并影响法官最终决定的机会。虽然有些时候这种影响是有益的(比如通过细致的调解促使双方真正和解)。但是就目前的情况来看，在大多数时候，这种影响会造成那些本应当被认定为家庭暴力的情形无法被认定。

其次，后果考量决定着法官在离婚案件中倾向于“不判离”，而“不判离”的决定又“倒逼”着法官在很多案件中对家庭暴力不予认定或直接忽略。

再次，对家庭暴力的认知和态度，会影响法官对家庭暴力的认定。在一些案件中，我们看到，法官的忽略、漠视和认知偏差在很大程度上会影响着法官对家庭暴力的认定。特别是当家庭暴力问题与财产分割、子女抚养等问题一起出现的时候，法官是否把“家庭暴力”当作一个问题来看待，显得尤为重要。

最后，法官保障机制的缺失，对法官的行动产生重要影响。家事案件的复杂性往往被人所忽视，而法官在这类案件中的风险同样没有得到人们的足够关注。这使得法官在家事案件审理过程中的人身安全问题显得较为隐秘。因此，法官很多“无声的考量”会慢慢进入判决，对案件结果产生重要影响。