论个性化行政的法律建构

摘 要 面对我国行政法实践中出现的大量理性不足的“拍脑袋”决策及其造成的恶果，表明我国以合法性为核心的司法审查已然陷入困境，亟需建构一种符合法经济学逻辑的“良善”治理模式，也即通过行政法对行政行为的合理性原则进行规范性表述，将模糊抽象的“良善”治理通过不同的模型在不同事件中进行具体明确的界定，从而推演出个案中社会效益与个人利益相均衡的实践路径。

关键词 个性化行政 法 均衡 效率

作者简介：郭菲，中南财经政法大学法学院。

中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.006

自由裁量行政，作为现代行政的主要表现形式，在中国现时代的行政法治建设中，起着至关重要的作用。一方面自由裁量权有利于充分发挥行政机关的能动性，另一方面又极有可能泛滥、错漏，进而对公民的合法权益造成侵袭甚至反噬行政机关本身。以往在对行政机关的行政行為进行监管和规制时，往往仅注重于判断行政行为是否合法，但对其是否合乎社会一般人的理性，却疏加管理。但其实行政机关的自由裁量行为一般不会超过法律，危害性却更甚于违法，这反而增加了审查和纠正的难度、削弱了管理和控制的可能性。

随着社会的发展、政府行政职能的强化，人们日益感受到来自于无“度”的行政自由裁量的威胁，也逐渐认识到政府的自由裁量行为需要受到行政法的规制。否则，政府完全可能躲在自由裁量行为合法的外壳中，肆无忌惮的为自己谋取私人利益而不受到任何法律的制裁。早在20世纪20年代，列宁就认为国家行政不仅存在合法性，而且存在合理的问题。因为在管理领域中，不仅有法律规范的作用，而且还有技术、经济、道德等方面的工作，有的有法律的形式，有的则没有。因此，在行政机关进行社会管理、行使社会职能时，自由裁量行为的尺“度”尤其要经受行政合理性原则的检验。

近期，华北平原的“煤改气”、“煤改电”运动在全国范围内掀起了舆论的浪潮。原来是地方政府为了响应中央关于环境保护的号召和完成上级政府安排的行政指标，在未与民众取得一致意见的情况下，径直拆除了家家户户的煤炉。在北方寒冷的冬天里，华北人民却因为天然气短缺而不得不忍受没有热水没有供暖的恶劣生存条件，这使改善空气质量的初衷演变成了一场怨声载道的乱局，其背后恰恰体现了缺乏行政权力合理性规制的弊端。一些地方政府在处理基层工作的过程中，早就习惯于使用“政治口号”、“政治运动”来解决农村治理中存在的问题。长此以往，农民的政治诉求和社会满意度之矛盾日益强烈和突出，频繁出现在政府、公众间的不信任、不合作，恰恰体现了传统的政治动员的失败。人民的利益与国家的利益本应当具有高度的一致性，当人民利益与国家利益发生冲突时，政府应当试图了解人民的利益诉求，对其利益诉求进行分析，尽可能在不牺牲人民利益的情形下推动目标政策，尽可能的赢得人民真诚的支持与配合。一项行政行为的结果若是人民所喜闻乐见的，那么又何须去艰难的“动员”呢？得不到人民的支持，即使貌似符合了“合法性”的基本要求，也一定会在本质上陷入“一步错步步错”、“费时费力讨不着好”的恶性循环。

从华北平原“煤改气”这一热点行政事件可以看出，行政合法性控制面对行政自由裁量明显失灵，低下的行政效率和广泛的不良社会影响令政府无所适从。在这种情形下，传统法学的解释论陷入困局。故而必须引入法经济学视角，加入合理性控制维度，以双维度多方位的规范行政行为。为了加强对行政行为合理性的全方面监督，对于行政行为的自由裁量权是否超出合理限度，我们应该接受从法经济学的角度进行审查，以防止行政自由裁量权的行使对行政相对人的合法权益造成不当的损失，进而造成负面的排斥力，有损社会整体福利和社会和谐。

此外，通过效率效益原理的检验，我们可以试图构建不同的行政行为模型，以基本模型为纲，个案结合具体情况中的社会效益与个人效益，做出效益均衡的个性化行政，充分的和公平的保护当事人双方的利益需求，以便真正的离实现“良善”治理更进一步。在日益复杂的社会事务中，政府的行政方式必须与时俱进的追求灵活性，这种变通能力并非一蹴而就，必须在实践中充分的总结经验，并且以新兴的行政理论为依托。但这种个性化行政的多模型的构建意图尚处雏形，还需要更多复合型人才不断引入新的视角、新的理论来加以完善和制度化。为此，我们必须首先了解个性化行政所依托的学科背景，再对其构建加以精准定位。

一、理论基础

法律是调整现实社会中人与人之间关系的学科，经济学则主要以资源的优化配置作为其研究对象和追求。两者似乎彼此背离，但实际上彼此之间是密切相关的。人处于社会之中，必然会存在社会行为，然后是人与人之间的关系。人与人之间的关系必然与资源的优化配置和利益分配有关，而单纯的法律则忽视了经济效率，更多的关注公平和均衡，导致配置资源的效率低能，最终将不能体现社会福利最大化这一清晰的目标。单纯的经济学过于讲求效率和利益最大化，又可能因为牺牲公平而伤害民众的朴素感情和价值观，使人们之间尖锐的资源争夺更加激化，无法实现社会的和谐。

现实社会要求一项社会福利能够在人与人之间，以某种会为普罗大众所接受的分配方式，均衡的落实到个人领域内，帮助个性化的公民实现自身对美好生活的向往和追求。这种需求必然要求一种新的学科理论来弥补现有学说的不足。法律的目的是“正义”、“公平”、“秩序”，但它同时也是人的集中性意志的体现和反映，人注定只能拥有有限理性，这种无可避免的天然桎梏决定了法的有限正义性，此时法若仍只追求正义、公平的单一目标，反而会由于先天理性缺陷及后天实际运作价值的测量基准缺失，引发实践中恶法的泛滥。在这一点上，我们需要经济学的内涵，使效率和公平平等受益，作为法律制度实际价值的衡量指标。

以效率为尺度，法律的公正性在不断完善中会逐步提高，从而促进经济的有效发展，促进社会进步。在一个完全平衡并能够满足人们日益增长的生活需要的社会中，人们对客观世界及其自身的认识将继续提高，促进人类有限理性同时也可以强化法的有限正义和公平性。这将是一个良性的循环系统。那么，何为效率？我们要深入经济学内部加以探讨。

二、分析范式

卡尔多-希克斯效率是经济学的一大原理，是指如果达到某种经济状态的资源重新配置使一部分人的福祉增加，同时又使一部分人的福祉减少，并且获益者在充分补充致损者利益后，其福祉仍能有所改善，那么这种资源配置就是有效的 。

每制定一部新法律，抑或是修改既有的法律，都要对其做成本-收益分析，以卡尔多-希克斯效率对其进行判断，如果是符合，就可以说新法的出台对原有法律的修改是裨益的，是可行的。同理，政府的行政行为的做出，也需要事先进行成本与收益的分析，以科学的测量和推演为支撑，判断一个行政行为的合理性。也就是说，每一个行政行为的背后，至少应当存有几套不同的实施方案，每一套实施方案的特点、侧重点各有不同，并且每一套都首先满足行政行为合法性的要求，再在行政自由裁量权的框架内展现不同倾向性下的具體决策。

按照新古典经济学理论提出的观点，要做出行政方案的选择，第一步应是比较各种解决方法的成本和收益。在行政领域，行政成本包括制定成本、实施成本、机会成本等等，行政收益包括社会收益、公民个人收益等等。各个具体行政行为也许还存在其特定的成本、收益，此时必须具体问题具体分析。行政行为在合法性前提下，应当力求符合经济学效益效率原理，也即合理性，否则一旦伤及人民的利益，该项行政行为得不到支持，反而要应对来自人民的阻力，实施成本大大增加，也就不符合效率效益原理。

在对行政成本和行政收益有了基本的统计后，就可以在不同的行政模型中，追求成本最低、收益最大，进而选择出最合理的一套方案。但实践中，基层社会的利益纠缠过于纷繁复杂，很难做到为一方创造福利的同时完全不损害其他任何一人的利益。要想直观的判断哪套行政方案更能实现利益均衡、更加有利于社会和谐绝非易事，更多的情形是两弊之中取其轻。也即，在每套行政方案背后，应当再以辅助方案的形式，对行政行为可避免造成的利益损害进行事前的预防，对行政行为不可避免造成的利益损害进行事后的填补。

在华北平原“煤改气”事件中，政府为促进环保而倡导华北人民“煤改气”，这个初衷是好的。雾霾是个问题，如果能够通过推广清洁能源而使产业经济更加符合环境要求，自然善莫大焉。但正是由于没有效益意识，当地政府没有事先做好预备工作，只对上级政府的文件做了合法性判断，就直接根据上级的文件立即开始“一刀切”式的行动。虽然顺利的拆了群众的炉子，改换了天然气管道，后期却面临了天然气能源告急（烧不着）、天然气费用过高（烧不起）的困难，不得不重新装回煤炉，在全国人民面前，观感极其不好。这显然体现了行政行为背后合理性的缺失，没有考虑好资源的承载能力、经济客观规律、人民生活水平等影响效率的负面因素，只急于完成上级分配的行政任务，反而造成了资源的浪费和政府自身公信力的双重损失。

但是，如果政府事先能够根据经济学成本-收益模型规划得宜，也许又是另一番局面。首先，做好事前预防，在轰轰烈烈的“拆炉运动”启动之前，评估可调用的天然气资源状况，对可维持供气的时间有基本规划，联系好负责安装配套的基础设施的施工队伍，编排出施工时间表。要派专员提前走访调查群众平均收入水平、科学估算冬季平均烧气费用，综合各种因素评估群众在“煤改气”中支出的成本（拆炉换气）和有望获得的短期经济利益（舒适度、便捷性）及长期生态利益（良好的空气质量）。当发现群众短期付出的成本远远大于收益，那么群众的不配合是可以推知的，此时就要制定备选方案加以安抚和利益激励。备选方案就是事后通过对配合拆炉的居民发放数额恰当的补贴，或者以降低天然气收费的方式降低居民使用天然气的成本，使其利益所受到的损害得到充分的补偿。事实上，根据卡尔多-希克斯效率，对社会福利的判断不是可以从短期内立即得出结论，而是要放置在一个长期的过程中动态的考察，要以联系的、全面的、发展的眼光来看待社会一般人因为政府决策而产生的利益变动。如果在政府的补偿方案落实好后，经历一段时间的盈亏起伏，最终居民还能在配合政府的行政行为中获得福利，那么以“成本-收益”模型配合辅助方案的方式修正后的行政行为，就还是符合卡尔多-希克斯效率的，也就是达成了“长期自然的补偿”目的。不仅生态环境的质量得到了提高，浓重的雾霾被蓝天白云驱赶出境，赢得群众好感，政府一贯关注民生的良好社会形象也得到了维护。

三、模型构造

行政合理性原则的核心内容是行政权的行使不仅要合乎形式的法律，而且要合乎“理性”和“公正”之公共“法理”。具体判断，这里的“合乎理性”应理解为行政权的行使应符合立法目的，法律的一般原则，事物发展的内部法则和规律，社会生活日常之公共情理和一般社会道德准则，这就在实践中的适用上留下了较大的解释空间，便于保障行政行为灵活性和不因陷入刻板僵化而丧失动能；“行政公正”应理解为合乎行政法实体上的公正和行政程序公正。强调以程序公正最终确保实体公正的实现。 具体说来，政府的行政行为至少要符合三个维度的指标：正当性，也即行政行为的目的、手段正当。平衡性，也即行政行为的具体实施能均衡不同利益主体之间的损益。情理性，也即行政行为必须符合普通民众的生活常理与法感情。只有兼具合理性与合法性的行政行为，才能不招致激烈的对抗，才能平稳有力的从中央深入基层，走出艰难的行政“最后一公里”。