“危害行为”与“不法”在刑法客观主义内部的不同理解和产生分歧的原因

李智鑫

【摘 要】 本文使用犯罪论二阶层体系，整体上利用解释的、比较的方法分析问题。采用刑法上的对立学说——行为无价值论和结果无价值论。本文首先会介绍两种学说的原理，并解释危害行为，紧接着分析“对于精神病人是否可以正当防卫”，引出相关论点加以分析，最终得出“由于法条对于‘不法定义的模糊，使两种学说对此存在商榷，进而产生分歧，并影响了危害行为的界定”的这一结论，结尾会回归立法本身来对两个词语作出适当的诠释。

【关键词】 行为无价值论 结果无价值论 正当防卫 不法 危害行为

一、关于刑法客观主义内部中的“无价值论”学说的理解

在讨论这个本文的论点之前，首先不得不说在刑法中的客观主义内，有两大对立的学说，分别为行为无价值论和结果无价值论。对于这两词的理解，首先需解决何为“无价值”？学术上有些学者把它理解为“没有价值”，这是从字面直观意思来看。对于这种说法，我并非完全赞同。我认为，当今的刑法学，若站在客观主义立场上最重要讨论的是行为人的行为，没有行为，就不可能发展为犯罪。例如，一个同学在宿舍里暗自对其室友说：“我要杀死我们班的班长！”，这个同学仅仅是一种犯意表示，并没有采取任何的实际措施去开始实施一个犯罪行为，则是不可罚的，虽然道德上可能具有非难性。这种讨论有没有实施一种“行为”，本质上是一种事实判断，有了事实判断才有价值评价的必要；再来看价值评价，如果一个行为没有任何的价值，那么考虑这个行为的意义何在？或者说，我们可以评判这个行为是好还是坏吗？ 我认为是没有的。

学术上又有学者把它理解为“负价值”或“否价值”，对于此理解我认为还是比较赞同的。首先，它不仅承认了犯罪的前提是首先具有行为，还要有对这个行为作出价值判断的这一步骤。对于价值判断，我认为可以分为两条路径，第一种是对价值的肯定，即赞赏；第二种是对价值的否定，即批评。价值有“正”有“负”，通俗一点的说是有“好”有“坏”。所以这里的“无价值”理解为“负价值”还是有其一定的合理性的。当然，此问题不是本文所谈论的重点，仅仅是对“无价值”这一概念的一个解释，因为在中国的传统背景下，无论是在本科教学阶段还是在司法实务阶段，定罪的方法普遍仍然采用“四要件”犯罪构成理论，而“四要件”犯罪构成理论本身无需讨论这一问题，一般读者对这一术语可能比较陌生，因此在此作出必要的解释。

二、“危害行为”在对立的两种“无价值论”学说中的各自理解和分歧

行为无价值论与结果无价值论的对立，原本是在判断违法性实质的范围内讨论的，但是对其二者的争论至今扩大到了整个犯罪论体系。本文仅仅在违法性实质上探讨，且主要探讨对于“危害行为”的各自的理解和分歧

结果无价值论普遍认为，刑法上的行为（危害行为），是指行为主体实施的客观上侵害法益的身体活动（张明楷《刑法学》），无需考虑“有意性”这一特征，并认为，违法性的实质是一个行为客观上制造了一个法益侵害事实或危险（法益侵害说），与其行为人的主观意思、目的、故意亦或者是过失没有任何关系。只要有法益侵害事实，则行为违法。

行为无价值论立场对于违法性实质的界定，其内部又产生了两种学说。一方面是认为，违法性的实质是某个行为违反了社会行为规范（规范行为说），也即是说，只要行为人实施了一个违反社会行为规范的行为，则判断行为已经违法。这一学说的特点是违法性实质不考虑其行为是否已经制造了法益侵害事实，而仅仅讨论行为是否违反了社会规范，学术上将此种观点称作一元的行为无价值论。因一元的行为无价值论自身有过多的弊端，导致这一学说被许多学者批判。另一方面是认为，违法性的实质是某个行为在制造了一个法益侵害事实或危险的基础上，同时考虑行为人实施此行为的主观要素。这看起来是一元的行为无价值论和结果无价值论的折中学说。学术上把这种学说称为二元的行为无价值论。但两者对于“危害行为”的理解是一致的，都必须具备“有意性”，“有体性”和“有害性”，即排除梦游行为、睡眠中的行为（通说）。

例如，对于一个梦游患者在夜里睡觉时夜游，突然拿起刀向熟睡的人砍去，若砍死，根据结果无价值论立场，其行为属于危害行为，具有违法性，但属于无刑事责任能力人，具备免责事由，得出无罪结论；根据行为无价值论立场，梦游行为排除在刑法讨论的行为，不属于危害行为，没有违法性，得出无罪结论。

因一元的行为无价值论受到的批判较多，因此，本文仅从二元的行为无价值论和结果无价值论的背景下讨论本文所要研究的话题。

三、在“无价值论”学说的背景下分析“对精神病人是否能够进行正当防卫”

通过前文的介绍，此节的重点就是在于运用二元行为无价值论和结果无价值论分析“对精神病人是否能进行正当防卫”。

首先采用结果无价值论进行分析。首先，精神病人客观上制造了一个法益侵害事實或危险（例如精神病人甲在发病期间用刀欲砍杀乙），其在不法阶层上已经实现了“阶层意义上的犯罪”，则往下分析责任阶层。精神病人虽然上在客观上制造了一个具有法益侵害事实的可能性事实，但是因其不具备刑事责任能力，因此具备免责事由，对其行为不能进行谴责，因此，精神病人无罪。但是，对于本案，乙是可以进行正当防卫的，因为虽然精神病人无罪，但是并不影响精神病人的行为是“不法”的这一事实判断，精神病人仍然构成了“阶层意义上的犯罪”，只是在责任阶层具备免责事由，但客观阶层上行为仍然不可否认是危害行为，成立不法，乙当然可以制止其不法侵害，对其进行正当防卫。

再有，运用行为无价值论（二元）进行案件分析：首先，精神病人虽然在客观上制造了一个法益侵害事实或危险，但是，精神病人实施这一行为的时候并没有主观意识，更不用讨论其目的是非法剥夺他人的生命还是非法伤害他人身体健康，精神病人所实施的这一行为，根本不是刑法意义上的违法行为，通俗的说，这种行为根本不纳入刑法领域的考虑范围之内，因此，精神病人连不法阶层都满足不了，那就根本不用讨论责任阶层，直接快速得出无罪结论。但是，乙依然可以对其进行正当防卫。原因是，虽然精神病人在其发病时实施的砍杀行为在刑法上不认为是违法，但并不意味着其不是民事意义上的违法行为（如侵权行为）。根据我国《民法总则》和《侵权责任法》规定，”无民事行为能力人或限制行为能力人对他人构成侵权的，由监护人承担侵权责任......”。因侵权行为本身无需意思自治便可以作出，并且侵权行为也是不法（民事意义上的）行为，所以，乙对精神病人完全可以进行正当防卫。

四、客观主义下两种学说对于此类案件得出相同结论的原因

通过上述简要的分析我们可以看到，两种观点对于精神病人是否构成犯罪得出“无罪”的结论是一致的，虽然无罪的理由各有不同。结果无价值论得出无罪的理由是因为其行为在责任阶层具备免责事由而排除犯罪。而行为无价值论（二元的）得出的无罪的理由是因为其行为根本没有达到不法阶层所要具备的要求。从此可以看出，两者得出“无罪”这一结论上是没有争议的。

那我们再分析，虽然两种学说都可以得出“乙对甲可以进行正当防卫”这一结论，但是，我们应当要发现一个问题，两者判断的大前提其实是不相同的。

我們都知道，定罪的逻辑方法最重要的是“三段论”。分别为大前提、小前提和结论。原则上，推理一个案件的大前提是相应的法律法规，小前提是案件事实，最终得出相应的结论。为何我说两种学说判断此案的大前提是不一样的呢？

根据《中华人民共和国刑法》第二十条第一款之规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”两种学说判断的大前提是不一样的原因就出在对一个词的理解——“不法”。

我们可以回首看刚才的分析，可以看出，行为无价值论（二元）分析此案是把“不法”理解为不仅仅是刑法意义上的不法，还将其扩大为是民事意义上的不法，行政意义上的不法，总之只要一个行为是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在遭受到侵害的，都是不法行为。

结果无价值论解决这类案件的方法显然与前者不同，它把“不法”理解为仅仅是刑法意义上的不法，只有当一个行为是刑法意义上的不法行为，才有可能对其进行正当防卫。其有学者认为，如果不运用结果无价值论这一学说去解决这类案件，那就否认了精神病人实施的侵害行为是刑法意义上的违法行为，就不是不法，对其根本不能进行正当防卫。因此只有运用纯客观的法益侵害说才能设法将精神病人实施的侵害行为定性为刑法意义上的违法行为，他人才有可能对其进行正当防卫。

从此我们可以看出，提倡运用结果无价值论解决此问题其实潜在的含义是承认了“制止不法侵害”中的“不法”是刑法意义上的不法；提倡运用行为无价值论解决此问题潜在的含义是承认了“制止不法侵害”中的“不法”是应当需要扩大地去理解，不应当局限于刑法意义上的不法的。

试想，若用行为无价值论（二元）来分析此案运用的大前提是：“‘不法仅仅指刑法意义上的不法”。那么我们再一次试着分析。同样的，精神病人所实施的行为虽然有法益侵害事实或危险，但是违法性的实质不能仅仅指停留于判断客观结果，而是要结合行为人主观的违法要素，对于危害行为的界定，本质上也要把“有意性”考虑进来，由于精神病人实施的行为没有任何主观意思，则这种行为完全不是刑法所考虑的违法行为，因此此行为不是危害行为，不是“不法”，不能进行正当防卫。但凭借社会一般人的认识和法感情以及细细揣摩立法者立法的目的，这个结论显然是不合理的。

我们可以看到，结果无价值论判断违法性实质考虑的是纯客观的，即只考虑结果，不考虑主观，主观要素完全放在了“责任”阶层去判断，并把“制止不法侵害”中的“不法”理解为仅仅是“刑法意义上的不法”，从而能够得出对于精神病人是可以进行正当防卫的。有了“不法”范围的缩小限定，再运用行为无价值论判断一个行为是否为危害行为，就会得出否定性结论，进而得出对于精神病人不能进行正当防卫这个结论，但这一结论明显是与刑法立法的目的是相互悖逆的。

综上我们就可以得出一个结论：法条对于“不法”概念定义的模糊，是导致学说对立与分歧的原因之一。法律概念的不确定性，使得两种学说对“不法”一词存在着可以互相商榷的余地，且在各自理解的基础上，为了不违背法感情和立法目的，也能得出的能够为社会一般人所接受的相同的结论。

五、回归立法本身探讨对“不法”和“危害行为”的理解

不仅仅在学术上，在司法实务中，对于“对精神病人是否可以进行正当防卫” 这一问题曾经也出现过激烈的探讨，主要的原因仍然是如上文所述——对于“不法”一词的理解。根据《中华人民共和国刑法》第二十条第一款之规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”刑法的精神在于实现保护法益和保障人权。此法条保护的法益就是国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，因此，从立法的初衷来看，只要损害了这些法益或有损害这些法益的危险性可能性，就应当定性为“不法”，这就暗含着不仅仅是刑法意义上的“不法”（危害行为），还包括多种多样的“不法”，如侵权，违章等违法行为，对于这一类行为，都是正当防卫可能的对象。

关于“危害行为”的界定，有的学者认为应当排除“有意性”，于是把梦游行为、反射动作等行为都纳入到了刑法评价的范畴。有的学者认为应当保留“有意性”，对于诸如反射这类行为认为不是刑法所科处的对象。对于两种观点，我个人更倾向于后者。刑法分则中的法律条文所体现出的法律规范更多的是考虑到了行为人实施行为的主观因素，例如“故意杀人罪”是以“非法剥夺他人生命”为目的；重要的财产犯罪如盗窃罪、侵占罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、抢夺罪，它们都有一个共同点，就是都是以“非法占有”为目的，若缺少这一目的，则不可能成立此种罪名。更重要的一个原因是，以中国目前的刑法条文来看，无论是判断违法性实质还是危害行为多少仍是融入了些主观目的，正如法条中“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害------”、“由于泄愤报复或其他个人目的，毁坏机器------”的“为了------”“由于------”，所以，在必要的情况下，也要考虑行为人的主观因素判断违法性实质，实现这一目的，仍然还是有必要考虑“危害行为”的“有意性”。放在前面的案件中，若立法者能将“不法”解释为不限于刑事意义上的，适当限制互相对立和商榷的空间，那么也许在解决这类案件过程中就不用刻意的将“危害行为”中的“有意性”予以排除。