股权并购法律实务问题研究

摘 要 在并购境内企业股权过程中，若目标公司属于国有出资企业、外商投资企业、或属于会触发垄断审查的行业，则受让方应关注并解决该类并购会涉及的国有资产法以及配套规章制度的适用、外商投资企业股权转让合同的生效条件、反垄断审查以及土地增值税缴纳风险等重大法律问题。

关键词 股权 并购 法律实务

作者简介：王敏琴，北京大成（无锡）律师事务所律师，英国谢菲尔德大学国际法、商法与欧洲法硕士。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.041

按国际通例，企业并购按其模式主要有资产收购与股权收购两种。前者指由受让方直接购买目标公司的全部或主要资产及业务，由于受让方的购买标的是目标公司的运营资产，这是一种严格意义上的买卖法律关系；后者则指的是受让方从目标公司股东处购买目标公司股权或认购目标公司的新增注册资本。

笔者拟结合自己在律师执业过程中办理的股权并购案例，简要谈谈境内股权并购中遇到的重大法律实务问题及其解决方案，以期并购双方能从中受益。

一、股权并购方案的选择情形

相比资产并购，股权并购方式节省时间、股权转让只需双方达成合意并经审批（若有）即可的优势。特别是对于那些行业准入门槛较高的项目，如：环保审批严格的项目（排污指标、区域限制）、国家限制发展的项目（行业饱和、经济指标限制、布局限制）、药品、食品及化妆品生产行业等，若受让方选择通过资产收购途径，则生产许可证是否能够顺利取得、审批所需花费时间、税务成本以及财务成本都是受让方必须综合考虑的问题，有时还涉及无形资产的转让，如商标、专利等知识产权必须办理权属变更登记。若遇上述拟并购准入门槛较高行业的情形，笔者建议采用股权受让方式。

二、法律尽职调查的重要性及其调查重点

由于股权是企业产权的载体，所以受让方购买转让方的股份后，受让方将继承目标公司原股东对公司的一切责任和义务以及目标公司自身可能存在的经营风险和损失。一家运营多年的目标公司，通常会在诉讼、仲裁、劳动、环保方面存有潜在重大责任。

正是基于对股权收购或有风险的防范，企业在拟收购股权之前应当委托律师进行法律尽职调查。对目标公司股权、资产及相关事项进行法律方面进行详尽调查，通过调查了解目标公司设立与存续、股权结构和公司治理、资产、股权的权属与限制、业务运营、守法合规等方面的法律状态，形成对于目标公司及其资产的清晰认识，来提前发现可能会影响或导致交易不能进行的重大法律风险、以及分析并甄别是否存在会对项目估值或其他交易条件有重大影响的法律风险。法律尽职调查过程中应特别关注如下问题：

（一）并购交易是否涉及上市公司

如果并购交易涉及上市公司，即并购方、目标公司或目标公司的原股东有一方是上市公司的，则需关注并购交易是否构成上市公司重大资产重组、是否属于上市公司收购、拟转让的上市公司股份是否存在限制转让的情况。

（二）并购交易是否涉及国有出资企业

2009年5月1日期施行的我国《企业国有资产法》对企业国有资产的权益归属、国有资产管理体制、国家出资企业及其管理者的选择与考核、国有资产出资人权益的重大事项、国有资本经营预决算以及对国有资产的监管等基本问题作出了规定。

根据《企业国有资产法》，国有出资企业包括国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司。如果并购方、目标公司或目标公司的原股东有一方为国有出资企业，要考虑《企业国有资产法》以及其他国有资产管理的相关规定的适用。那么，就具体项目是否需要履行出资人职责的单位批准或政府批准，是否需要评估，适用公开程序等等，均需具体项目具体分析。

（三）并购交易是否涉及外商投资企业投资者股权变更

此处所指的外商投资企业，是指依照中国法律在中国境内设立的中外合資经营企业、中外合作经营企业、外资企业；相应的，其投资者股权的变更，是指前述企业的投资者或其在企业的出资（包括提供合作条件）份额发生变化。

外商投资企业的股权转让须经审批机关的审批，未经审批机关批准的股权变更无效。相关法律法规依据可循《外资企业法》第10条，《中外合资经营企业法实施条例》第20条和《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条。

（四）并购交易是否会触发反垄断审查

2008年8月1日起实施的《中华人民共和国反垄断法》规定，经营者通过去的股权或者资产的方式，取得对其他经营者的控制权（即经营者集中），达到国家规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。根据2008年8月3日国务院颁布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（国务院令第五百二十九号）也作了类似规定。

三、股权并购的不同程序

对不同类型的公司，股权并购的程序各不相同：

（一）是否为上市公司

1.若目标公司是上市公司，由于其股份在股票市场公开流通，故受让方购买目标公司股份必须通过股票二级市场、按《公司法》、《证券法》等要求的程序公开进行。

2.若转让方为非上市公司，由于其股权未上市流通，则受让方应通过与目标企业股权的转让方就股权转让事宜直接进行协商，并根据协商情况进行协议转让。

（二）股权并购时除需区分上市公司和非上市公司，受让方还应注意目标公司是否为国有出资企业或外商投资企业

1.若涉及国有出资企业，如本文所提示，在受让股权时要注意遵守企业国有资产法以及配套规章制度。比如《最高人民法院公报》2010年第4期刊载的巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案，该案件的争议焦点在于：擅自将国有产权委托他人通过拍卖方式转让，该转让是否有效？该案的结论是：国务院国资委可以制定企业国有资产监督管理的规章、制度。根据国务院国资委、财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》：企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。企业未按照上述规定在依法设立的产权交易机构中公开进行企业国有产权转让，而是进行场外交易的，其交易行为违反公开、公平、公正的交易原则，损害社会公共利益，应依法认定其交易行为无效。

所以，只要受让方、目标公司或目标公司的原股东有一方为国有出资企业，则必须考虑《企业国有资产法》以及其他国有资产管理的相关规定的适用。

2.若目标公司为外商投资企业，拟收购股权的持有人为外商，则股权转让协议的签字盖章完成并不意味着该合同立即生效，企业的股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。

刊载于《最高人民法院公报》2010年第8期的广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案的判决说明：合作者一方转让其在中外合作企业合同中的权利、义务，转让合同成立后未报审批机关批准的，合同效力应确定为未生效，而非无效。该等合同的“报批”义务在合同成立时即已产生，有义务办理申请批准手续一方应办理申请批准手续而未办理的，法院可判决相对人自行办理，但怠于履行“报批”义务的一方对由此产生的费用和损失承担赔偿责任。

综上，若受让方拟受让的是外商持有的股权，由于该等股权的转让涉及政府对外资准入的控制及投资行业范围的引导，故在启动收购方案之初，股权并购双方就应当对此有充分的论证。经审批的外商投资企业股权转让合同签署之后，处于已成立未生效状态，其效力取决于合同能否得到有效审批。若审批通过，则该合同自始有效，若未通过审批，则合同确定地不发生效力。

3.反垄断审查。截至2016年12月31日，我国商务部共无条件批准了1627件案件（包括简易案件在内），28件附条件案件，2件禁止集中案件。

2015年3月16日，商务部依法对上海复星医药产业发展有限公司（以下简称上海复星）收购苏州二叶制药有限公司（以下简称二叶制药）35%股权涉嫌未依法申报案立案调查。此案经评估，商务部的结论是：该项经营者集中不会产生排除、限制竞争的影响。基于上述结论，考虑到上海复星的母公司复星医药收购二叶制药65%股权主动向商务部进行了申报，但在与商务部商谈期间，上海复星未经批准即完成对二叶制药35%股权的收购，根据《反垄断法》及其《暂行办法》，商务部决定对上海复星处以20万元人民币罚款的行政处罚。

所以，若股权并购项目所导致的经营者集中达到国务院规定的申报标准的，作为律师，为避免股权转让项目不被批准，我们应当提醒交易双方事先向国务院反垄断执法机构申报。

4.土地增值税缴纳风险。笔者于2016年经办一并购项目，受让方拟受让目标公司的厂房及其土地使用权，考虑到资产转让所涉的税收较高，拟采用受让股权的方式。该目标公司当时陷入停业状态，其股权的价值对应的主要就是该企业的资产，根据《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函[2000]687号）规定：鉴于该案收购的是目标公司100%的股权，但股权价值的主要体现为在土地使用权、地上建筑物及附着物的价值，因此认定应按土地增值税的规定征税。除此之外，国家税务总局层面还有国税函〔2009〕387号、国税函〔2011〕415号两个文件，最后结论都确定股权交易行为的实质是房地产交易行为，应依照《土地增值税暂行条例》的规定，征收土地增值税”。

最高人民法院對于此类案件已有判决，其判决并未否定股权转让行为可不缴纳土地增值税，但认定此类情形在法律性质上为股权转让。

就简阳三岔湖旅游快速通道投资有限公司、刘贵良与成都山鼎阳光房地产投资有限公司股权转让纠纷案 ，最高院判定：双方之间所签订的《目标公司股权转让协议》为股权转让协议且并不违反法律、行政法规等强制性规定，在已经认定《目标公司股权转让协议》合法有效的情况下，即使股权转让价格是以四家目标公司持有的土地使用权价值为依据计算出来，亦不能据此得出《目标公司股权转让协议》是转让土地协议的结论。

基于以上土地增值税缴纳风险，以及因项目双方在谈判议价时并未考虑到土地增值税因素，笔者给该项目受让方的建议是：基于税务局征收土地增值税的可能性，在双方签署股权转让协议时侯应当约定：如拟议股权交易已经完成但产生额外的土地增值税，则该土地增值税应当由股权转让方承担。

综上所述，在并购境内企业股权过程中，受让方应认真研究目标公司的财务报表、掌握资产和股份变动及利润收益情况、规划设计交易结构，对其未来发展前景应有清醒的评估。 并且，并购方除应关注的上述重大法律问题，还应当注意和处理其他相关法律问题，比如，若目标公司对拟转让股权设置了股权质押，则股权转让必须事先征得股权质押权人的同意；以及股权转让可能导致原外商投资企业性质变更为内资企业从而影响处于海关监管期内的资产的处置与转移；原国有控股企业变更为民营企业及其引起的员工安置等一系列问题。

注释：

北京道可特律师事务所.律师在并购交易尽职调查中应注意的问题.本文源于公众号“道可特法视界”.https：//528351.kuaizhan.com/.

《最高法院公报案例“与公司相关纠纷”司法观点集成》（2009-2011）.http：//www.360doc.com/content/14/1030/15/118204_421169210.shtml.

君合律师事务所.2016年君合业务研究报告.中华工商联合出版社.2017.346.

君合律师事务所.2015年君合业务研究报告.中华工商联合出版社.2016.420-421.

奚晓明.最高人民法院商事审判指导案例：公司与金融.中国民主法制出版社.2013.

王丽、宋国良.企业并购中若干法律问题简析.法制与社会.1996（2）.