包工头因工受伤为何不属工伤

杨学友

建筑工程几经转包，最后架子安装工程由个体小包工头儿（业主）李勇承包。李勇在施工现场检查架子安装质量时，不慎摔伤。李勇强调自己既是承包人，也是建筑工程施工劳动者，其所受伤害属于工伤，会得到法律的支持吗？

施工现场摔伤，申请工伤遭遇闭門羹

52岁的韩学斌系辽西某镇个体小工程队的承包头儿。老韩虽没有工程建筑资质，但多年来一直带领农民工从事工程建筑劳动。多年的工程承包不仅获得比较丰厚的收入，也让跟他一直干活的农民工收入不菲。为此，韩学斌还曾被镇政府评为乡村带头致富先进个人。2016年春，辽西万兴建筑工程公司承包了“春天花园”住宅小区商品楼建筑工程，该公司又将1、2号商品楼的承建工程转包给许利华施工，许利华随后将其中的架子安装工程转包给了韩学斌。因为双方是多年的老熟人关系，从来没签过转包合同，都是口头商定按惯例，架子工安装工程每米18元，按实际施工数量于工程施工完毕后，付清全部工程款。2016年11月17日下午，韩学斌承包的1号商品楼架子安装工程接近尾声之时，应甲方要求，韩学斌亲自到施工现场检查架子安装工程质量。当他从2楼主体内登上架子跳板时，脚下皮鞋一打滑，不慎从二楼的架子板上摔下来。落地之时被地面堆放的杂物刮伤左眼。经送医院救治，被诊断为：左眼外伤性瞳孔麻痹，住院治疗49天。花费医疗费2万余元。病情治愈后，却落下双眼泪器损伤均后遗溢泪之后遗症。经咨询鉴定专家，其双眼泪器损伤，均后遗溢泪，若按《人体损伤致残程度分级》构成9级伤残。若按工伤标准则构成8级伤残。

事后，韩学斌先找到转包人许利华，许利华认为自己也是无资质的工程队，没法承担工伤责任。韩学斌找万兴公司，得到的回答是，你与公司既不存在承包关系，更谈不上劳动关系，其所受伤害与公司无任何关系。无奈之下，韩学斌向万兴公司所在地的人社局申请工伤认定。人社局经调查认为，申请人韩学斌与万兴公司系建设工程“二次”转包关系，且韩学斌系个体建筑工程队业主，据此，遂作出《不予认定工伤决定书》。

包工头非聘用职工，行政诉讼被驳回

韩学斌不服，遂向所在市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销该人力资源和社会保障局作出的《不予认定工伤决定书》，责令其重新作出具体行政行为。

法庭审理时，原告韩学斌诉称，自己系在工程建设施工时检查架子安装质量时不慎摔伤，按《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围。同时，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案案外人万兴公司将其承包的部分建设工程发包给许利华，而原告是受许利华招用的工程队成员之一，而且，原告是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，认定为工伤符合上述法律规定。

对于原告韩学斌的说法，人社局认为缺乏事实与法律依据，其提出的答辩意见是：其一，韩学斌与公司之间存在的是建筑工程承包/承揽关系而非劳动关系。根据《工伤保险条例》第二条和第十四条的规定，其在从事承包业务时因工受伤不能认定为工伤。其二，韩学斌是包工头（实际施工人），认定包工头因工伤亡为工伤没有法律依据，将适用于包工头招用的劳动者的规定转适用于包工头有法律适用错误之嫌。因此，被告依法作出的《不予认定工伤决定书》与法有据，请法庭驳回原告的诉讼请求。

法院审理认为，本案中，万兴公司将其承建的部分工程转包给许利华负责施工，许利华又将该工程的架子安装工程分包给本案原告韩学斌，韩学斌又聘用多名农民工进行施工。韩学斌既不是万兴公司的职工，也不是涉案工程转包人聘用的职工，故韩学斌虽在工作中受伤，但却不符合上述规定应当认定为工伤或由具备用工主体资格的万兴公司承担工伤保险责任之情形，亦不符合《工伤保险条例》第十四条其他项所规定的应予认定为工伤以及该条例第十五条所规定的视同工伤之情形。故被告人社局作出《不予认定工伤决定书》，认定事实清楚，主要证据充分，适用法规正确。遂判决驳回原告韩学斌的诉讼请求。

韩学斌不服一审判决，上诉认为，一审判决认定事实错误，其是在工作时间、区域内、从事有益于本单位工作的情况下，造成眼部损伤，应属工伤事故。上诉人不仅仅是架子安装工程的承包人，更是从事实际施工的劳动者。事发之时，上诉人正从事架子安装工程质量检查，而检查质量是工程施工必不可少的劳动环节。上诉人虽是承包人，但不能否认其也是从事施工建设的劳动者。

人社局答辩称，根据《工伤保险条例》的规定，劳动法上的工伤主体只能是用人单位的职工，包括企事业单位的职工和个体工商户的雇工，也即工伤认定必须以劳动关系的存在为前提。韩学斌不是涉案公司的职工，他与公司之间存在的是工程承包或承揽关系而非劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的适用范围是包工头招用的劳动者因工伤亡的情形，而且其关于“承担用工主体责任”的规定已被《2015年全国民事审判工作会议纪要》第62条否定，不能再作为确认劳动关系和认定工伤的依据。而且，若将适用于包工头招用的劳动者的规定张冠李戴地适用于包工头，显然与上述法律规定相背离。而且，这里也不能适用类推。因为类推适用的前提是本质相似性，而包工头是通过工程承建获取利润的雇主，其所招用的劳动者则是赚取劳动报酬的雇员，两者没有本质相似可言。何况工伤认定是一种行政行为，而行政法适用与刑法适用一样是禁止类推的。

二审法院审理认为，本案中，万兴公司将案涉工程分包给许利华，许利华又将工程中的架子安装工程分包给上诉人，上诉人雇佣多名工人实际施工，上诉人的收入是按18元/平方米计算工程款，上诉人自行确定标准支付其雇佣的工人的工资。故上诉人与许利华以及万兴公司不存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案上诉人虽然也从事实际劳动，但不能否认其是架子安装工程承包人的身份，且其主要收入并不是直接从事劳动的报酬，而是安装工程承包中的剩余价值，故上诉人本质上应认定为承包人，其在工作中所受伤害，不属于上述司法解释和规范性文件规定的情形，故不能认定为工伤。据此，二审法院遂驳回上诉，维持原判。

点 评

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《2015年全国民事审判工作会议纪要》62条提出：对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。上述规定表明，韩学斌与许利华、万兴公司之间系建设工程承包、分包关系，而非劳动关系。

同时，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款关于前用工单位追偿权的规定，若将适用于实际施工人招用的劳动者的规定转适用于实际施工承包人，从而认定作为实际施工承包人韩学斌因工受伤为工伤，则将导致万兴公司为韩学斌承担工伤保险责任后，反过来又向韩学斌追偿的尴尬局面出现。据此，人社局作出的《不予认定工伤决定书》并无不当，人民法院的判决同样有法可依！