行政违法行为监督与行政复议、行政诉讼关系研究

摘 要 行政违法行为监督与行政复议、行政诉讼同具监督属性，在实践中，三者的关系，特别是程序衔接方面，是一个需要关注的问题。本文以政治学的辅助原则为分析视角，认为在各监督方式的位序安排上，一般情况下，相关权利人的自行监督具有优先性，实行行政诉讼、行政复议监督优位的原则。只有在特殊情况下，检察机关才可以提前介入。即行政违法监督与行政诉讼、行政复议的关系，以有限监督为原则，以提前介入为例外。

关键词 行政违法行为 监督 行政复议 行政诉讼

作者简介：天津市滨海新区塘沽人民检察院课题组：韩娟，天津市滨海新区塘沽人民检察院检察长；张立峰，天津市滨海新区塘沽人民检察院副检察长；徐懿，天津市滨海新区塘沽人民检察院检委办主任；宋盈，天津市滨海新区塘沽人民检察院检察官助理。

中图分类号：D926.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.286

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中明确提出：“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。” 最高人民检察院在《关于深化检察改革的意见（2013-2017年工作规划）》中明确规定，应探索建立健全行政违法行为法律监督制度，建立检察机关在履职的过程中发现行政机关违法行使职权或不行使职权行为的督促纠正制度，规划以不同的层面进一步明确了检察机关对行政违法行为进行监督的法律职责。行政违法行为监督与行政复议、行政诉讼同具监督属性，在实践中，三者的关系，特别是程序衔接方面，是一个需要关注的问题。

一、辅助原则与行政违法行为监督的程序定位

对三者的关系分析，本质上属于权力分配分析，可借助政治学理论打开思路。辅助原则是一项政府原则，其来源于欧洲政治学理论。在政治体系中，存在可以分担不同职能的多个层次的社会团体、政治组织和政治机构。辅助原则意在解决不同团体与组织之间的关系。其主要内涵是，在特定公众和组织无法自主实现某种目标时，高一层级的组织应该介入，但仅限于出于保护他们的目的；并且，高一层级社会团体或者政治组织只能处理那些低一层级的社会团体或者政治组织无法独立处理，而高一层级的机构又能更好完成的事务。辅助原则先后成为《德意志联邦共和国基本法》和欧洲共同体的重要原则。 辅助原则包含积极与消极两方面的内容：从积极层面来看，辅助（subsidiarity）一词本就有帮助、救济之意，它要求，为达到同一社会目标，各组织和团体之间互相帮助，特别是当较低层次的社会组织无力完成其目标时，较高层次的社会组织应当给予援助。从消极层面看，它对较高层次的社会组织介入较低层次的社会组织活动的态度是谨慎的，其要求，只有当较低层次的组织、团体不能完成社会目标，并且较高层次的组织介入能有利于目标实现时，较高层次的组织才可以介入。辅助原则可以为分析行政违法行为的检察监督与其他监督方式的关系提供理论依据。

根据政府原则中的辅助原则，高一层级的社会团体或者政治组织应当尽可能少干预个人、低一层次的团体或者政治组织的事务，以此实现组织设立的正当性，提高管理效率。检察机关与行政相对人或其他利害关系人的对比便成了位序排列的关键与前提。检察机关与行政相对人或其他利害关系人等相比较，具有更高的层级。这是因为：一方面，行政相对人或其他利害关系人的监督具有私利性，其管辖范围仅在特定事项，而检察机关则为国家代言人，兼具国家利益监护者的角色，具有更高的地位。另一方面，检察机关属于监督机关，在地位亦应属于上一位阶。因此，根据辅助原则，行政相对人或其他利害关系人的监督具有优先性。这样的序位也避免个人的不作为，并避免行政诉讼与行政复议的制度设计被检察监督架空。

综上，在各监督方式的位序安排上，一般情况下，相关权利人的自行监督具有优先性，实行行政诉讼、行政复议监督优位的原则。只有在特殊情况下，检察机关才可以提前介入。即行政违法监督与行政诉讼、行政复议的关系，以有限监督为原则，以提前介入为例外。

二、行政违法监督与行政诉讼、行政复议的關系分析——以有限监督为原则

（一）行政诉讼与行政复议优位

为优化资源配置，充分发挥各项制度的应有价值，一般情况下，行政诉讼与行政复议在程序上应具有“前置”属性，检察权的法律监督应尊重行政权的自我监督和审判权的司法监督，行政检察监督仅应作为相关权利人穷尽行政法律救济手段后的一种事后补充手段。因此，当相关权利人不服行政机关作出的具体行政决定，直接向检察机关申请检察监督的，检察机关不能受理，应告知其按照《行政复议法》或《行政诉讼法》规定，申请行政复议或提起行政诉讼 。

（二） 检察机关的辅助参与

在行政法律关系中，行政相对人或其他相关权利人，在与行政机关的力量对比中，处于天然弱势地位。实践中行政诉讼高撤诉率、周期长、弱势群体怕起诉、起诉难的问题仍大量存在。为适当扭转这种失衡的状态，检察机关介入的必要性需要进一步考量。一方面，检察机关的介入，可在一定程度上起到辅助相关权利人的作用，平衡双方的地位。另一方面，检察机关的介入，也容易带来检察权干涉行政权与审判权的风险。依据辅助原则的相关理念，只有当较低层次的组织、团体不能完成社会目标，并且较高层次组织的介入能有利于目标实现时，较高层次的组织才可以介入。

因此，当个人或组织无法实现相关目标时，检察机关可在必要的范围内支持起诉。只有案件满足下列条件之一时：（1）涉及公共利益；（2）在一定范围内有重大影响；（3）可能产生重大的不利后果的；（4）法院“故意”不受理案件或有合理理由推测其故意制造障碍，依相关权利人的请求，检察机关才可辅助参与，以支持起诉的方式介入。

（三）检察监督的事后介入

1.检察监督与行政复议

若某一行政行为以行政复议决定的方式发生效力，检察监督在行政复议生效并诉讼时效期满后，方可（依职权）介入，以避免检察权剥夺相关权利人的诉权。依据相关法律规定，在几种情形下，法院不受理相关权利人的行政诉讼。不能提起诉讼的行政行为主要包括：

一是国防、外交等国家行为。

二是行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。

三是行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免行为。

四是法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。

五是单纯针对行政行为合理性范畴的诉讼。对于法律明确规定不可提请行政诉讼的行政行为，在行政复议发生效力后，可认为相关权利人穷尽救济手段，检察监督便可介入。

需要说明的是，因检察机关对行政行为的监督，以该行为属行政行为为前提。对于与行政机关有关的但不属于行政行为范畴的行为（如国家行为、内部人事管理），不在行为违法行为检察监督范围内。

2.检察监督与行政诉讼

在行政诉讼的判决生效后，检察机关主要通过行使诉讼法律监督权力实现检察监督。但是，在诉讼法律监督过程中，检察监督的对象不仅包括行政行为，也包括法院的审判行为，而法院的审判行为，不属于行政行为。但鉴于涉诉的行政行为与审判行为具有牵连性，因此，在诉讼的背景下，检察机关在对行政违法行为的法律监督过程中，难免会涉及审判行为。

根据新《行政诉讼法》第11条、91条、93条、101条的相关规定，检察机关对行政案件生效裁判的监督保持与民事诉讼检察监督范围具有一致性，将监督内容扩展到案件受理、审理、裁判、执行等诉讼全过程。从检察监督方式上看，包括抗诉、检察建议等手段。具体体现如下：

一方面，检察机关可通过行使抗诉权，对生效的法律判决、裁定、调解中涉及的违法违规行为，进行法律监督。根据新行政诉讼法对民诉法的参照适用，当事人在申请检察监督以前，必须先行向人民法院申请再审，将再审申请作为检察监督的前置程序。

另一方面，检察机关通过行使检察建议权，对相关的执行活动与其他未涉及犯罪行为的违法活动进行监督。例如，针对行政机关怠于执行裁判的行为，可以要求行政机关在法定期限内说明不履行或者怠于履行的具体理由。对于非诉执行 活动涉及的违法行为，检察机关也可要求其限期说明理由，并据此判断行政行为和司法行为的合法性。

三、例外：特殊事项的提前介入

根據辅助原则，当较低层次的组织、团体不能完成社会目标，并且较高层次的介入能有利于目标实现时，较高层次的组织才可以介入。因此，在行政行为的监督中，当行政相对人等有权利进行救济的个体或组织，放弃行使权利不利于社会目标的实现，或无行政相对人可行使权利时，检察机关便可在一定条件下，在行政复议与行政诉讼程序之前，行使对行政违法行为的检察监督。

（一）怠于或无法行使救济权利，损害公共利益的案件

对于辖区范围内发生的行政行为，在下列情况下，检察机关有证据证明行政相对人怠于行使救济权利或无法行使救济权利时，可以在行政复议或者行政诉讼之前予以介入：（1）行政行为侵害社会公众利益，相关权利人利益受损，但其放弃申请复议或者提起诉讼的案件；（2）行政行为侵害社会公共利益，有利于行政相对人，无人申请救济的案件。（3）行政行为损害社会公共利益，但无行政行为相对人或利害关系人的案件。

同时，对于存在行政相对人或利害关系人的案件，检察机关需有证据证明行政相对人等明显利害关系人放弃行使救济权利。如检察机关可征求行政相对人、直接利害关系人的意见，若其明确表示放弃行使行政复议或者行政诉讼权利（可进行书面说明），检察机关方可介入。对于无行政相对人或利害关系人的案件（如行政行为损害的对象为不特定人），检察机关对该情况应作出明确的说明。

对于此类案件，首先检察机关应以检察建议的方式向相关行政机关发出执法建议，给其修正完善的机会。在一定的期限内，根据行政机关的回执情况，制定进一步的监督计划。若行政机关不予回复或者怠于修正行政行为，在涉及公众利益的案件面前，检察机关将进一步提起行政公益诉讼。

（二）紧急案件

检察机关是通过个案的监督，来促进社会公平，检察监督的目标包括但大于个体救济的目标。在紧急情况下，由于个人救济的时间跨度可能导致公平公正的时效性缺失进而可能引发严重后果时，此时个人救济无法实现外部监督的社会目标，此时，作为“较高层级”的检察机关的介入符合“辅助原则”的要求。但是，检察机关对紧急案件的提前介入时，应有充分的证据证明其对“紧急”与“可能严重的不利后果”的推测，对“紧急”不应随意扩大解释。

（三）部分抽象行政行为

根据行政诉讼法的相关规定，法院不受理的诉讼中包括“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。”根据《行政复议法》第7条规定，行政复议只在对具体行政行为进行审查的过程中，才可一并审查该具体行政行为依据的规章以下的规范性文件，行政复议对抽象行政行为的监督具有附带性与局限性。但是现实中，各级人民政府或行政机关根据所辖范围，制定诸多规范性文件，并且由于这些规范性文件更具有地域或行业等方面的针对性，适用频率高，可以说这些规范性文件的合法合理程度，直接关系着广大公众的切身利益。十八届四中全会通过的《决定》中也提出，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。可见，对规范性文件进行监督的必要性。

根据修改后的《立法法》第99条的规定，针对行政法规、地方性法规、自治条例与单行条例，赋予各组织与个人建议权。针对规章以下的地方规范性文件，除去内部监督，外部监督难以发挥时效。此时，检察机关对规范性文件的外部监督，便具有极高的存在价值。行政规定之所以应当成为检察监督的重点，是因为行政规定在实施前尚未直接对公民的权益产生影响，但一旦实施将对不特定的相对人权益产生重大影响，单独靠权益受侵害的个人寻求法律救济，不仅维权成本高，往往也很难凑效。 可以说，以建立健全检察机关对行政违法行为法律监督制度为契机，构建检察机关对同级行政机关的抽象行政行为的法律监督制度，可同时满足公平与效率的要求。

（四）两点特殊说明的情况

有两种情况需要特殊予以说明：

一是对于行政机关的内部人事行为，鉴于行政行为的特征之一为行为的外部性。即行政行为应当是行政机关对外所实施的，不包括其对内部事务的组织、管理。 因此，此类行为不属于检察机关对行政行为的监督范围。但是，若此类行为背后涉及相关的违法、违纪行为，检察机关可据此移送案件线索，督促相关部门行使职权。

二是对于公民、组织怠于行使个人救济权利而依赖检察机关的力量进行救济的行为。此时，除非涉及公共利益或影响重大的紧急情况，检察机关应明确说明“个人救济穷尽后介入”的监督原则，以避免国家权力对个人事务的干预以及个人对国家权力的不当依赖。对于相关权利人无合理理由怠于行使权利，而导致案件超过复议期限与诉讼时效的，若该行政行为仅涉及个人利益不涉及公共利益的，检察机关可拒绝行使监督职责。

四、检察监督对行政诉讼、行政复议制度的借鉴

现有的规范与决定，虽赋予检察机关对行政违法行为的监督权，但监督的具体方式如何、监督的程序设定、监督的效力何在，除传统的抗诉权与侦查权外，对于以检察建议的方式提起的检察监督，仍缺乏明确规定。鉴于检察监督就行政诉讼、行政复议均具有审查属性，其终极目标具有统一性，检察监督的相关程序性规范可借鉴较为完善的行政诉讼、行政复议体系。

（一）检察监督的调查与证据认定

检察监督决定，以审查为前提。无论何项监督决定的作出，都是检察机关将某一法律、法规适用于具体监督对象的结果，在这个过程中如没有证据证明行政违法的事实，则检察机关监督行为的合法性也无从保障。 证据的适用过程，既包括调查的前提，也包括认定的过程。在调查的程序方面，检察机关可以借鉴行政法对相关行政行为的调查程序规范要求。在证据的适用方面，可参照《行政复议法》与《行政诉讼法》对证据审查的规定，包括举证责任分配、证据效力等方面的内容。规范检察监督的审查程序，一方面防止检察监督权的滥用，另一方面可使监督权落到实处，降低无效监督。

（二）检察监督的效力

行政诉讼、行政复议的决定主体具有对行政行为的处分权，其作出的裁判或决定直接对行政相对人或利害关系人产生影响。 在对行政行为的检察监督多以检察建议的形式展开，对行政行为享有审查权，不具有处分权。检察机关如此的监督效力虽缺乏剛性，在制度层面上，更有利于厘清各项权力的分工，避免检察权对行政权与审判权的吞噬，监督而非架空、审查而非裁决、建议而非强制，也是监督本身的应有之义，符合辅助原则对权力配置的要求。当然，为更好地发挥检察机关对行政行为的监督作用，检察监督的立法化更是行政违法行为监督制度逐步完善的趋势。

注释：

熊光清.从辅助原则看个人、社会、国家、超国家之间的关系.中国人民大学学报.2012（5）.

李志林.行政违法行为法律监督制度初探——以检察改革为视角.辽宁公安司法管理干部学院学报.2015（4）.

是指行政机关作出具体行政行为后，公民、法人或者其他组织在法定期限内，既不向人民法院提起行政诉讼，又拒不履行已生效的具体行政行为所确定的义务时，行政机关或行政裁决行为确定的权利人向人民法院提出执行申请，由人民法院采取强制措施，使具体行政行为的内容得以实现的制度。

刘畅、肖泽晨.行政违法行为检察监督的边界.行政法学研究.2017（1）.

张树义.行政法与行政诉讼法（第3版）.高等教育出版社.2007.79.

谢玉美、刘为勇.行政违法行为检察监督程序论.政法学研究.2017（1）.