论搜索引擎服务商商标侵权的认定

摘 要 近年來，在互联网技术及相关信息技术的共同作用下，知识产权侵权行为在不同领域均时有发生，给公众财产及人身权利造成了严重损害。与此同时，知识产权侵权行为也不再局限于传统范围内的行为种类。尤其是在“全球经济一体化”作用下，国际商务贸易活动日趋频繁，基于互联网交易平台的电子商务商标侵权案件数量日趋增长，亟待引以重视。本文以搜索引擎服务商为研究对象，综合分析了互联网环境下知识产权侵权的主要形式及搜索引擎服务商商标侵权的存在形式，并结合现行法律客观阐述了搜索引擎服务商商标侵权认定的关键节点，以期为相关研究提供理论参考。

关键词 互联网技术 知识产权 商标侵权 认定

作者简介：范晓燕，浙江南湖律师事务所。

中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.278

随着信息技术的飞速发展，互联网逐渐渗透至大众生活的各个方面。从资讯获取层面来看，建构于互联网平台的信息资讯不论是在集散传播上，还是在资源共享上，效率都较之前有了明显提升。那么，如何在海量信息库中快速检索需求信息，搜索引擎服务应运而生，并于短时间内实现了全面普及与广泛应用，但相关问题亦随之而来，下文将围绕搜索引擎服务商的商标侵权问题展开探讨。

一、互联网环境下知识产权侵权的主要形式

综合现状来看，发生在互联网环境下的知识产权侵权形式主要有以下几种：一是依法注册登记的商标与网络用户申请的互联网域名出现了重合，从而引发一连串的“商标在先权利”争议。二是活动于互联网交互平台的电子商务组织为出售假冒商品，将商标权人的注册商标直接用于网络交易，导致他人注册商标权遭受侵犯。三是互联网电子商务主体，在未征得商标权利人的许可或支付合理费用取得授权的基础上，擅自使用商标权利人依法注册的商标、字号等；还有部分侵权行为更加隐蔽，即利用“元标签”作为合法载体，在自己以盈利为目的的网站中非法使用他人注册商标、字号，等等。而在实践中，诸如此类的网络知识产权侵权行为与方式花样百出，实难穷举。

二、搜索引擎服务商之商标侵权的可能形式

作为互联网服务提供商之一的搜索引擎服务商，在为用户提供所需要网页链接，抓取、搜集商品、服务信息并提供检索结果等环节，充分发挥了中介服务的桥梁作用。然而，正是因为“中介”的对接效应，使得搜索引擎服务商在互联网环境下的知识产权侵权活动中地位相当尴尬，既不能完全将其划归为知识产权侵权行为的主体，也不能片面地将其提供的服务视作侵权客体内容。由此，务必明确、清晰界定互联网知识产权侵权行为中直接侵权者与间接侵权者之间的边界。

（一）搜索引擎技术的中立性，排除了搜索引擎服务商直接侵权的可能

具体地说，“搜索引擎技术”即是利用一种广泛而复杂的算法，在海量网络信息中极速筛选、提取信息，然后通过准确命令进行重新编排组合，以符合逻辑演算的形式将最终数据、信息簇呈现于用户面前。搜索引擎服务商作为其开发者、使用者和管理者，对于搜索引擎技术侵权与否有着极大的干预性。从客观角度来看，搜索引擎服务商在大量互联网知识产权侵权案件中通常“扮演”配角。换言之，不论是学理上，或是客观行为上，都难以将搜索引擎服务商的行为认定为直接侵权行为。因为其多数情况下都只是为侵权行为提供了不同程度上的帮助。具体地说，从搜索引擎技术的本质属性来看，基于其自身中立性特征——即搜索引擎技术所承载的服务，只是为公众提供信息快速检索用途，而对于检索信息所联系的商品、服务等是否侵权，或是被用于侵权，其责任归属不应当被划入搜索引擎服务商的责任领域，除非搜索引擎技术服务的提供者对侵权事宜知情，且在被侵权方提出要求后仍未及时采取任何解决措施。同时，即便从学理角度来看，知识产权是私权，是对世权，即只有侵犯商标权利人所享有的专有权利控制范围内的行为，才符合侵权的构成要件。然而综合理论上对搜索引擎技术的定义、原理，可得而推之，搜索引擎技术将某种商标锁定为关键词，进而提供信息、结果检索服务的行为，并非是对针对该商标权所控制的专有权利，即便触犯侵权要件，其行为是指也并不足以认定为侵权，搜索引擎服务商也不是侵犯商标权的直接行为人或是提供人。简单地说，搜索引擎服务商归根结底只是将计算机软件内在属性与算法进行综合运用，将其结果作为服务的一种提供形式，所以，搜索引擎技术承载的客观中立性，是否决其存在直接侵犯网络商标及其他知识产权可能性的有力证据。

（二）搜索引擎服务商的间接控制，使之存在帮助侵权的可能

通常情况下，搜索引擎提供的检索服务，其结果都是按照既定的算法排列得出的，其间不存在任何人为干预，所以说这种搜索行为并不符合现行《商标法》中对侵犯商标权利的侵权行为的认定。其次，结合前文对搜索引擎服务的理论分析，搜索引擎服务商在大多数情况下，都只是简要提供信息检索的自然排序服务，并不是网络商标侵权内容的直接提供者，因此在商标侵权纠纷类案件中，搜索引擎服务商并不具备商标直接侵权的主体资格。但是，实践中仍然存在这样一种现象：为使更多用户点击服务商经营网页，增加网页点击率以获取更多利益，部分搜索引擎服务商会过度追求这一目的的实现而对搜索结果采取人为干预行为，而这种行为一定程度上有被认定为商标的商业性使用并导致混淆的嫌疑。因为，商标商业性使用的形式并不是唯一的，而此时搜索引擎服务商的人为干预行为，在客观上对直接侵权行为后果的发生提供了一定的潜在帮助，在符合法律规定的情形下，这种潜在帮助必然会导致搜索引擎服务商需要承担相应法律后果。

三、搜索引擎服务商之商标侵权认定的关键节点

根据现行法律规定，若要认定搜索引擎服务商在商标侵权行为中承担侵权责任，必须满足两个条件：一是要求搜索引擎服务商的行为构成《商标法》意义上的商业性使用；二是要求搜索引擎服务商的行为在构成商业性使用的前提下，同时具备混淆的可能性。

（一）关于“商业性使用”

“商标”是市场参与者在生产经营过程中用来识别商品或者服务来源的标识，谓之商标的“商业性使用”，是帮助广大民众从海量商品中，区分每个商品差异性的关键，也是理解某一商品本质的基础，同时也是司法审判机关认定是否符合侵权要件的衡量标准。在以往司法实务中，传统商标侵权的构成多数采取“会否引起公众混淆”作为判定的理论基础。但是，商标侵权的前提之一又在于判定行为人是否有对商标进行“商业性使用”。换言之，在认定是否构成“商业性使用”和“混淆可能性”时，需要对二者的认定程序进行排序。首先，商标必须在流通领域使用，才拥有商标权。即，商标要符合《商标法》意义上的“商业性使用”要件，首先应当先投入市面流通、使用。而对于搜索引擎服务商提供的额外检索帮助行为是否属于“商业性使用”，时至今日，学界尚未达成一致理解。根据《商标法实施条例》规定，“商标的使用”包括了“标志性实际使用”和“宣传性使用”。其中“宣传性使用”主要是指商标权利人在相关商品或服务的广告宣传中使用商标標识。由此可推之，该规定实际上也将“搜索引擎服务商将商标用于商业宣传，即增加网络用户点击率的行为”纳入了其中。即，将注册商标作为关键词提供检索服务的行为，与《商标法》意义上的“商业性使用”构成要件存在一定重合。

（二）关于“混淆可能性”

客观而言，在分析大量网络环境下的商标侵权案件后，不难得出一个结论：即搜索引擎服务商所提供的额外检索帮助服务行为，很大程度上存在使网络用户在实际购买行为中，产生错误认识的可能性；同时，在一定范围内，也存在希望客户通过信息检索行为产生误认的可能性，而这种误认通常发生在用户离开搜索结果页面之前，这就是所谓“初始混淆理论”在搜索引擎商标侵权案例中的体现。因此，从整体上来看，认定搜索引擎服务商是否触犯商标侵权要件，实务中应当将其分隔开来判断，即对“商业性使用”与“混淆可能性”这两个独立要件进行分别判定，厘清二者之间的关系和先后顺序。

四、总结与建议

保护知识产权，对于维护我国社会主义市场经济的正常秩序，促进社会的和谐发展等方面都具有十分重要的意义。但就我国目前情况来看，由于国人对知识产权的内涵意义了解甚少，知识产权保护意识仍然相对较薄弱，再加上立法层面对于知识产权保护力度不足，引致司法实务中，相关互联网的知识产权侵权案件逐年倍增，严重损害了知识产权所有人的合法权益，也不利于维护社会的公平正义。因此，我们必须慎重对待知识产权，并采取各种积极的措施，为维护知识产权创造有利的社会环境。近年来，为了进一步扩大和强化对互联网知识产权的保护，很多国家在立法与判例上，都相继推广“间接侵权”的认定规则，即，虽然行为人不是侵犯商标权人专有控制商标权的直接侵权者，但只要其对直接侵权行为及结果的发生起到了帮助、教唆、引诱作用，且采取了实质上的行为，就应被认定为间接侵权，与直接侵权者承担连带责任。如，我国现行《商标法》已将“帮助侵权人”明确纳入了商标侵权主体的范围，是对商标侵权认定过程中帮助侵权行为的肯定，但却未对“间接侵权”做出具体规定。因此，为适应互联网信息技术飞速发展的当下社会，不论是立法层面还是司法实务中的认定层面，都应当对侵权行为标准的认定采取进一步扩张，立足于宏观角度来进行保护范围的适度扩大。

综上，笔者认为为最大限度保障互联网商标权利人，维持各方利益的平衡，将搜索引擎服务商主动进行商业性使用行为以及有意造成大众混淆的行为作为评定商标侵权行为中的“帮助侵权行为”，不仅具有法律上的可责备性，同时合理界定搜索引擎服务商侵权责任的责任形态及其构成要件，制定适合国情发展的搜索引擎服务商的注意义务，亦有助于进一步完善商标权利享有者的合法利益及我国知识产权法律制度，为互联网商标侵权案件的审判行夯实理论基础。

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