中美应对跨境电子商务法律挑战的异同

胡建发

【摘要】WTO对跨境电子商务规制的不足使中美两国面临共同的法律挑战。比较两国的自贸区协定发现，他们对跨境电子商务法律挑战的应对方法具有趋同性，然而在跨境电子商务法律规制的实质内容方面却存有分歧。尽管如此，中美两国仍将在数字产品的分类和处理、消费者和个人信息保护等方面最终达成一致。

【关键词】 WTO 自贸区协定 跨境电子商务 电子商务条款 电子商务章

【中图分类号】DF961 【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2018.05.015

当前中美在跨境电子商务领域共同面对的法律挑战

数字产品的定义及分类模糊。WTO将贸易分为商品、服务和知识产权。WTO法没有界定“数字产品”。数字产品通常有三种模式：第一种模式的数字产品是指有形并具体的商品，如计算机、电信设备、半导体、半导体制造、测试设备、科学仪器及其零件等。第二种模式的数字产品指那些有物理载体，但其价值主要来自编码内容的商品，如CD、DVD和软件。第三种模式的数字产品指没有物理载体、完全通过在线传输的价值仅来自其内容的商品，如电子书、下载或播放电影以及网上支付等。这种模式的数字产品比前两种模式更为重要，其在云计算、大数据分析、物联网、3D打印、区块链技术等领域存在广泛的工业应用。根据WTO《信息技术协议》（ITA），第一种和第二种数字产品模式基本可以被分类为商品，但ITA并未规范第三种模式的数字产品。由于第三种模式的数字产品本质上不是商品，而是跨境数据的流动，而ITA主要通过降低关税和非关税等适用于传统商品贸易的措施来保护交易，这使得对第三种模式的数字产品贸易的保护很欠缺。

消费者和个人信息保护不足。雖然WTO法解决了消费者对产品安全的担忧问题，但其并未明确规定市场主体对消费者个人信息保护的义务。个人信息的法律保护一般是针对一个国家的物理领土范围而制定的。然而，数字产品贸易的持续发展需要在国际层面就保护消费者的个人信息安全加强合作。例如，韩国收集了2015年中东呼吸综合征（MERS）爆发期间的大量数据，这些数据帮助韩国建立了关于MERS病毒传播的研究。据此，韩国掌握了最有效的治疗方法。在打击MERS时，单个病人的个人信息虽然没有帮助，但汇编了675名患者和218名医护人员的个人信息却能够生成有价值的大数据。2012年，沙特阿拉伯首先爆发了MERS，并在韩国爆发前传播到阿拉伯半岛及其附近的国家。显然，韩国收集的数据极可能有助于阿拉伯国家与MERS的战斗，然而，两方对于分享大数据和个人信息的不同规定增加了法律上的不确定性，并阻碍了阿拉伯国家对韩国收集的MERS大数据的分享。

中美应对方式趋同

美国率先以“电子商务条款”来规范自贸区跨境电子商务。2001年缔结的美国—约旦自贸区协定是美国第一个包括跨境“电子商务条款”的自贸区协定。它要求成员国不要对电子传输（包括数字产品）强加关税和不必要的障碍。2004年，美国缔结了美国—新加坡和美国—智利自贸区协定，这两个协定都制定了整章的电子商务法规。与美国—约旦自贸区协定相比，上述两个自贸区协定都对缔约方施加了更多、更重的义务。例如，它们要求对数字产品进行非歧视性处理以及禁止关税。2005年，美国—澳大利亚自贸区协定进一步扩大了对身份认证和数据证书的规定，并对线上消费者保护和无纸贸易管理规定了尽力条款。美国—澳大利亚自贸区协定最先在其跨境电子商务规则中规范了消费者保护。2009年，美国—秘鲁自贸区协定采用美国—澳大利亚自贸区协定的商务规则。2012年，美国—韩国自贸区协定采取了进一步的步骤，为访问和使用互联网进行跨境电子商务和跨境数据信息流动制定了原则，其意义在于使数据的线上自由流动成为跨境电子商务规则中最重要的事情。

我国逐步设立“电子商务章”来规制自贸区跨境电子商务。2006年，中国—新西兰自贸区协定开始载有关于“在对电子和电子设备方面合格评定领域的合作”的附件，旨在减少电气和电子设备贸易的技术壁垒。从2006年到2014年，我国总共缔结了六个自贸区协定，其中没有一个用于电子商务的附件、条款或章节。这些自贸区协定遵循世贸组织的规范，通过特别承诺清单来规范跨境电子商务。直到2015年，中国—澳大利亚和中国—韩国的自贸区协定才取得了突破性进展，这两项协定都包含了“电子商务章”的规定。

我国未来的跨境电子商务规范，特别是同发达国家签订的自贸区协定很可能会采用“电子商务章”的形式，其原因主要体现三个方面：第一，我国需要在跨境电子商务规则制定中发挥影响力。2016年，我国和巴基斯坦向WTO货物贸易理事会提出了一项提案，讨论集中在促进和便利互联网货物跨境贸易方面。2017年3月，我国和巴基斯坦向WTO贸易和发展委员会提出了另一项提案，再次强调正在进行的讨论应主要涉及促进和便利货物、付款和物流服务的跨境贸易。然而，尽管我国和其他一些代表团希望WTO就跨境电子商务立法尽早取得进展，但由于其他国家的意见不统一，他们希望继续就WTO电子商务工作计划进行探索。因此，WTO跨境电子商务规则要取得“务实的进展”还有很长的路要走。此外，WTO服务贸易理事会正在WTO多边制度下进行谈判，旨在涵盖数字产品贸易。鉴于我国还不是该项谈判的谈判方，为了避免被边缘化，我国迫切需要一个超越WTO的国际法律制度框架。第二，电子商务公司的海外发展要求我国政府将电子商务纳入自贸区协定。自贸区协定下的国民待遇和市场准入有助于维持电子商务公司的可持续发展。当前电子传输的数字产品已经挑战了WTO特别承诺清单中的类别，这可能成为我国电子商务公司（如腾讯的微信软件服务）进入海外市场的障碍。因为WTO特别承诺清单中的计算机相关服务涵盖五个类别，即与安装计算机硬件相关的咨询服务、软件实施服务、数据处理服务、数据库服务和其他服务。而微信是一款基于智能手机和计算机的即时通讯软件，由于该软件具有发短信、音频、视频、付费、通话和地图等功能，那么它究竟是软件实施服务、数据处理服务还是电信或金融服务？澄清这个问题对我国电子商务公司的海外发展有利。第三，自贸区协定电子商务“章”的形式具有灵活性和便利性。电子商务“章”的形式不仅避开了分类的难度，而且有助于建立独立于货物、服务和知识产权的跨境电子商务法律制度。与电子商务“章”的形式相比，“附件”的形式通常用于解释只涉及狭窄领域的规定，而“条款”的形式则不能构成系统的跨境电子商务法律框架。

中美应对内容有异

对数字产品的定义及分类的不同规定。美国的自贸区协定为数字产品创建了一个与商品、服务和知识产权不同的类别，并为产品及其供应商提供国民待遇和最惠国待遇。与美国之前缔结的自贸区协定也不同，TPP甚至将数字产品的定义缩小到以电子方式传输的数字产品，它还排除了固定在“载体媒介”上的数字内容，从而为数字产品创设了一个独立于货物和服务的新类别，其不包括固定在载体媒介上的数字产品，因为CD、DVD和其他内容产品具有载体媒介，可以通过货物贸易法来规制。

然而，我国的自贸区协定既没有给数字产品下定义，也没包含国民待遇和最惠国待遇条款。这是因为我国的自贸协定在2015年才开始使用“章”的形式来规范电子商务，从而没有形成对如何处理数字产品分类和处理问题的确定观点。此外，我国顶尖电子商务企业销售的大部分数字产品都是具有实体载体的数字产品。因此，我国的立法者很可能认为没有必要在目前阶段制定关于以电子方式传输的数字产品的具体规定。

中国—澳大利亚自贸区协定和中国—韩国自贸区协定都不定义电子商务或数字产品。中国—韩国自贸区协定将“数据信息”定义为通过电子、光学或类似手段生成、发送、接收或存储的信息。然而，这一定义只是在数字签名这一种特定情形下给出的，因而不具有普遍性。我国未来的自贸区协定可能会脱离WTO框架下的货物和服务的二分法，以创建数字产品的另一个类别。分类是正确处理数字产品的前提条件，有解决分类问题，我国就不能确定对数字产品的正确处理，这将阻碍中国电子商务监管的发展。

对消费者和个人信息保护的不同规定。美国的自贸区协定，特别是TPP，设计了最全面的消费者保护制度，可以分为三个方面：打击欺诈和欺骗性商业活动、未经许可的商业垃圾邮件最少化以及保护个人信息和隐私。我国的自贸区协定也在努力保护消费者。然而，与美国不同，我国强调在消费者保护方面的技术中立性，也以与美国不同的方式处理个人信息保护问题。总体而言，我国互联网的国内立法旨在控制数据流动，而不是保护网民的上网信息。[1]例如，中国—澳大利亚自贸区协定均衡了个人信息保护和在线数据保护，而TPP中的在线数据保护则侧重于数据信息的自由流动。

虽然我国的自贸区协定并没有规范互联网诈骗和商业垃圾邮件，但我国政府近年来采取了强有力的行动来惩罚互联网诈骗和阻止商业垃圾邮件。一个典型的例子是2014年重新修订了《消费者权益保护法》。根据该法，网络购物的消费者有权在收货后七天内无理由退货。这种措施可能会阻止欺诈性的网络零售商贩卖低质量的产品。该法还要求网络卖家向消费者提供其业务地址、联系方式、商品或服务的质量和数量以及价格或成本、履行时间和方式、安全预防措施和风险警告、售后服务以及民事责任等信息。这一要求可以帮助消费者寻求法律救济，以防止网络零售商从事欺诈和欺骗性商业活动。此外，我国的《网络交易管理办法》和《消费者权益保护法》还禁止在未经消费者同意或明确拒绝的情况下发送商业垃圾邮件，这与TPP的要求相呼应。在我国，消费者有途径投诉商业垃圾邮件供应商。如果垃圾邮件供应商非法访问其电话号码或电子邮件地址，他们可以提出侵权索赔。如果电信服务提供商承诺减少商业垃圾邮件但是实际上并没有这样做，消费者可以提出违约之诉。消费者协会还可以代表消费者对商业垃圾邮件供应商或电信公司提起集体诉讼。

中国—韩国、中国—澳大利亚自贸区协定下的网上个人信息保护与美国—韩国、美国—澳大利亚自贸区协定相似，但比TPP弱。其中的主要原因是个人信息保护涉及边境措施，但我国的个人信息保护的国内法仍在发展，因此没有在自贸区协定中做出任何承诺。在我国，有关个人信息保护的法律是支离破碎的，大多数法規是由部委发布的，而不是来自全国人民代表大会及其常务委员会。虽然我国没有全面的个人信息保护制度，但国内法已经远远超出了自贸区的个人信息保护要求。例如，一般规定是，个人信息的收集和使用必须符合合法性、正当性和必要性的原则，消费者必须了解收集和使用的信息的目的、方法和范围。如果提供个人信息不是法律义务，那么收集个人信息必须得到消费者的明确同意。2016年12月，我国互联网安全法禁止互联网服务提供商和其他企业未经同意收集和向第三方非法转让或销售个人资料。

因此，虽然我国的自贸区协定在保护消费者和个人隐私方面仍然薄弱，但我国的国内法已经表现出与美国自贸区协定一样的为消费者及其个人信息提供更好保护的趋势。2003年以来，我国加快了个人信息安全保护的立法和修法进程，颁布了《刑法修正案（七）》《刑法修正案（九）》《侵权责任法》、全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》以及工信部《电信和联网用户个人信息保护规定》《电话用户真实身份息登记规定》等法律法规，起草了专门法律《个人信息保护法》，已经建立起个人信息安全保护的基本框架。[2]

尽管存在这些分歧，中美两国之间仍然可能在数字产品的分类和处理、消费者和隐私保护方面达成一致。随着美国退出TPP，我国在跨境电子商务规则制定方面可能将发挥更加积极的作用。我国未来的跨境电子商务规则可能具有两个特点：第一，我国将数字产品定义为在线传输的产品，并为这些产品及其供应商提供国民待遇和最惠国待遇。第二，我国的自贸区协定可能会提供更强的消费者和隐私保护。

（本文系国家社会科学基金项目“‘一带一路战略下我国与中亚国际工程承包的法律问题研究”的阶段性成果，项目编号为16BFX109）

注释

[1]胡泳：《中国互联网立法的三个特征》，《中国法律与政府》，2016年第48卷，第1～5页。

[2]史为民：《大数据时代个人信息保护的现实困境与路径选择》，《情报杂志》，2013年第32卷第12期，第155～160页。

责 编/樊保玲