论法定代表人的责任

摘 要 理论中对法人的性质主要有三种不同的学说，即实在说，拟制说和否认说。《民法总则》明确规定法人同自然人一样都是民事主体，意味着对于法人性质这一问题上，我国采取的是实在说的观点。随着商品经济的发展，法人与法定代表人之间的责任划分越来越有研究的价值。但是，在解决法定代表人的责任这一问题上，我们不能完全采取实在说，应当在采取实在说的基础上吸收拟制说的合理成分，只有这样我们才能更好的解决这一问题。

关键词 法人 法人的性质 法定代表人 法定代表人的责任

中图分类号：D922 文献标识码：A

1法人的概念

关于法人的理念最早可以追溯到古罗马时期。在古罗马时期，由于法律赋予了罗马市民不同于其他人的待遇，客觀上致使罗马社会出现了一种“人”与“人格”相分离的特殊状况。这种特殊状况的存在促使罗马人思考是否存在一种不同于自然人的主体，也可以享有人格？因此，“团体”这一全新的主体在罗马出现。但是，罗马时期的“团体”一词与我们当代的法人是仍有不同的。“社团是罗马法中团体概念的总称，有时仅用于公共团体法人，即现在西方学者所称的公法人。……罗马法学家并没有提出明确的法人概念”。法人这一概念最早是由12、13世纪时期的注释法学派这提出的，他们在总结罗马时期的“社团”这一概念的基础上提出“法人”这一概念。但此时的“法人”仍不同于我们当代的法人，因为其仍不具有独立的人格的。随着商品经济的发展，资本家面临越来越大的投资风险，“人们逐渐萌生摆脱商业风险的意识，合伙型的公司逐步向法人型公司过渡，1612年英国东印度公司将各个个人资本合并为共同资本，公司有了由其支配的相对独立的财产和团体人格”。法人有了相对于投资者独立的财产和人格，现代“法人”的雏形形成。

我国《民法总则》第57条明确规定“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。《民法总则》规定法人能够“依法独立享有民事权利和承担民事义务” ，突出了法人的核心特征。这一概念是对传统“法人”概念的继承和发展，必将促进法人这一民事主体更好地参与社会活动。

2法人的性质

“所谓法人的性质，是指法人作为民事主体的原因，换言之，根据什么原因，法人才能享有权利、承担义务”。虽然法人同自然人一样都是可以成为独立的民法主体，但是我们不能否认法人与自然人之间是存在差异的，而且这种差异是显而易见的。“尽管都承认法人与自然人的差异，法学家们在二者差异的程度上发生了严重的分歧，这种分歧从根本上说是他们对于人的个体和社会组合的关系的观点决定的”。由于对这一问题的不同认识，导致在理论界对于法人的性质主要存在三种学说。

第一种学说是拟制说。拟制说主张法人的主体资格是法律拟制而来的。拟制说最早是起源于18世纪末19世纪初期，是由德国法学家萨维尼提出。在当时的德国，社会思潮深深受到康德的哲学思想影响，萨维尼就是在受到康德的个人主体论思想的影响下提出了著名的“法人拟制说”。拟制说认为“仅仅只有伦理上自由的人，才具有而且当然具有尊严之法律人格”。法律人格是有伦理自由的人天生所具有的，是人们自由意识的体现，正如萨维尼所说的“所有的权利，皆因伦理性的内在于个人的自由而存在。因此，人格、法主体这种根源性概念必须与人的概念相契合。并且，两个概念的根源的同一性以如下的定式表现出来：每个人——皆是权利能力者”。因此，主张“拟制说”的学者们认为，由于法人不具有自然人所具有的伦理自由，因此不具有意思属性，不具有民事行为能力与民事权利能力。基于这一立场，这些法学家认为法人的人格是法律所赋予的人格，是拟制的人格。

第二种学说是实在说。实在说与拟制说是截然不同的。实在说主张法人的人格是“并非法律创造，而是法律发现”。在19世纪时期，德国法学家对法人的性质开始的重新的思考，思想价值发生了重大变革，开始格外重视团体本身的价值，提出法人同自然人一样，都是本质上的法律主体，团体也具有自己的意思表示——团体意思表示，团体法人可以通过自己的法人机构来进行意思表示。既然法人能够自己进行意思表示，那么法人就具有独立的行为能力和权利能力，具有独立于设立人的人格。

第三种学说是否认说。否认说是否认法人具有自己独立的人格的。否认说认为法人只不过是投资者的投资财产的集合体，只是设立者为了实现当初设立法人目的的工具，而对于工具来说，是不会有自己的意思表示，不会有自己独立的人格。法律所规定和保护的法人的意思，不是法人自己的团体意思，而是法人设立者的意思。对于否认说来说，法人就如一幅“皮囊”或一具“空壳”，他的一切意思表示和行为都是其背后设立者的意思表示和行为而已。

我国《民法总则》第2条明确规定“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”，以及第57条明确规定“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。我国用基本法律的形式将我国法人与自然人进行并列，这表明我国对于法人性质这一问题上是采取的是实在说。

3法定代表人与法人的关系

法定代表人与法人之间是什么关系，是由法人的性质是什么这一问题决定的，对法人的性质采取不同学说，就会对这一问题有不同的回答。采取拟制说的学者认为，法人不是客观存在的法律主体，不具有独立的行为能力，法定代表人并不是法人的组成机构，法定代表人和法人之间的关系类似于代理与被代理的关系。采取实在说的学者认为法人和自然人一样，都是天生的法律主体。法人也有自己的意思表示——团体意思表示，并通过自己的组织机构——法定代表人进行法律行为，故法定代表人就是法人的组成部分。持否认说观点的学者认为，法人即相当于一部“工具”，没有自己的意思表示，没有天生的法律人格。法定代表人就是来操纵法人这部“工具”，从而实现自己的意思表示。

我国《民法总则》第81条第二款明确规定“执行机构为董事会或者执行董事的，董事长、执行董事或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人；未设董事会或者执行董事的，法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人”，表明在二者之间的关系的问题上，我国采取的是实在说的观点，不存在独立于法人的法定代表人，法定代表人是法人的组成部分。

4法定代表人的责任

如前文所述，在法人的性质这一问题上，我国《民法总则》所采取的是实在说，但是在法定代表人法律责任这一问题上仅仅采取实在说是存在一定的问题的。完全以“实在说”的观点来论证法定代表人的责任，笔者认为是有不当之处的。正如我们不能期待所有的人去履行自己的义务一样，我们当然不能期待所有的法定代表人都能积极准确的履行自己的职责。假如法定代表人以法人的名义实施了越权行为甚至是违法行为，这种行为产生的法律后果也由法人来承担就会对法人显示公平的。《民法总则》第62条规定“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿”。对于这一法条，如果我们完全以实在说来理解就会出现逻辑思维错误。例如法定代表人以法人的名义实施的违法行为，按照实在说的观点，法定代表人以法人的名义所实施的违法行为就是法人实施的违法行为，那么这时候再向法定代表人追偿就变成了向法人自己追偿，自己向自己追偿岂不是一个很荒唐的事情。因此，我们要想对这一法条加以理解，我们必须是以实在说为基础，吸收拟制说合理成分。在法定代表人的责任的问题上，我应借鉴德国民法典的有关经验，在实在说的基础上又吸收了拟制说的有合理成分。因此对于法定代表人的责任，笔者有如下理解。

第一，法定代表人从事法律行为产生的法律后果是否由法人来承受，关键看法定代表人从事行为时是否以“以法人的名义”。只有法定代表人以法人的名义从事民事活动，其法律后果才有可能由法人承受，这一点不管是采取拟制说还是实在说都是必须要具备的。

首先，总的来说，对于法人是否对法定代表人的行为进行“买单”，我们可以根据“外在客观说”来加以认定。但是对于那些即是在外在客观上是在“依法人的名义”，而在性质上已不是“以法人名义”的，法人在为其法定代表人“买单”后，法人就可以启动《民法总则》第62条第二款的规定“法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿”，来向法定代表人进行追偿。

对于法定代表人是否是以“法人的名义”在进行从事，我们往往是看该法定代表人是否在授权范围内谨慎行事，对于授权事项，我们的法律或者法人的章程会加以规定。但是《民法总则》第61条第三款规定“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”。故笔者认为法人是否承担法律后果可采取“外在客观说”，从善意第三人的角度出发，对方有正当的依据认为该法定代表人有授权，是以法人的名义在进行行事，法人就要承受法定代表人所从事行为带来的法律后果。这种做法既是为了维护善良第三人的正当利益，同时也是为了保证社会活动的平稳进行。对于那些已经不属于“以法人的名义”从事的行为，法人承受了法律后果之后可以进行追偿，这就是吸收了拟制说的合理成分。

第二，法定代表人造成他人的损失，只有当是其在执行职务时造成的才能由法人来承担。法定代表人只能由自然人来担任，只有当该自然人在执行事务时才被称为是法定代表人，才是法人的组成部分。假如将法定代表人的一切行为都归结由法人来承担，这是不利于保护法人的合法利益的。對于“执行职务”，有一个经典的定义即在工作时间，工作地点，执行工作事务，但是这一定义只是包含了最为典型的一种情况，不能包括所有的情况。故笔者认为对于确定是否在执行职务，可以借鉴用工责任的“外观说”，“只要法定代表人的行为外观上可以认定为执行职务的，即为职务行为”。这样的话，我们就能更好地调节法人与法定代表人以及受害者之间的关系。

第三，我们要对法定代表人的“过错”有正确的理解。《民法总则》第62条第二款规定“法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿”。由此我们可以确定，法人向法定代表人进行追偿要符合的条件之一就是法定代表人有过错。但是我们要对“过错”一词有正确的理解。首先，我们不能认为只要法定代表人有过错我们就去追偿。因为我国民法总则总的来说是采取的是实在说的观点，法定代表人的行为就认为是法人的行为，如果我们一味的进行追偿，就有可能出现法人自己向自己进行追偿的情形。但是另一方面我们又吸收的拟制说的合理成分，“法律应对法人机构违反法人意志损害法人利益的行为进行规制，而不应当一概由法人承受相应的不利后果”。因此只有当法定代表人的“过错”导致法定代表人的行为的性质发生变化，使其行为在性质上已经不能再是“以法人的名义”的名义在从事行为，这时法人才可以进行追偿。例如，法定代表人在代表法人进行经济活动时，突然发生难以预料的风险，法定代表人此时在应对风险时有过错，法人遭受了损害。这种情况下，笔者认为虽然法定代表人有过错，但是也不能进行追偿，因为其“过错”的性质没有使其代表行为的性质发生变化。又比如，如果法定代表人明知对法人不利仍实施相关行为，这种情况下，可以进行追偿，因为其代表性质已经发生了变化。因此，要正确明确各种“过错”的性质，做到既能保证法人的利益，也不能损害法定代表人的利益。

5结语

虽然我国民法总则将法人规定为同自然人一样，都是民法主体，但是，我们也不能忽视其二者之间的差别，团体意思是必然不同于个人意识的，这时就需要法定代表人来代表其参加各种法律行为。因此，不管是我国《民法总则》还是《公司法》都明确规定法定代表人是法人必设机构。只有明确法人与法定代表人之间的关系，正确理解法定代表人的责任，才能法人正常的参与到社会活动之中，才能公平的分配各方的权利与义务，更好地促进经济社会的发展。

作者简介：聂日月，天津师范大学法学院法律硕士（非法学）专业研究生。

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