竞价排名服务的侵权法律问题

刘建

【摘要】在竞价排名服务的性质问题上，学界中一直没有统一的观点，司法实践中也没有直接认定竞价排名是商业广告，但笔者以为竞价排名服务实际上是一种广告行为，百度这样的搜索引擎服务提供者是广告发布者。当竞价排名服务引发了侵权纠纷时，不但不能免责，而且还要承担相应的法律责任。

【关键词】竞价排名 搜索引擎 侵权责任 审查义务

一、竞价排名的法律性质

竞价排名是搜索引擎中关键词广告的一种，它依照付费越高排名越前的准则，对购买这一关键词的网站排名。而且确定竞价排名服务是否为广告是一个事关要害的问题，假如一旦确定其为广告，按照我国现行的《广告法》，提供竞价排名服务的搜索引攀的法律身份就是《广告法》中的广告经营者，负有监管广告内容合法性的法定责任。而搜索引擎竞价排名的过程是这样的：广告投放者向搜索引擎网站付费，搜索引擎在搜寻特定关键词的结果页中放入广告投放者的链接，而该链接正是指向广告投放者指定的网站。由此，笔者认为，搜索引擎竞价排名服务就是一种广告发布行为，但实施广告发布行为的主体不是搜索引擎服务提供者，而是商品经营者或者服务提供者，所谓的广告投放者。搜索引擎网站没有推荐自己的商品或者所提供的服务，它只是充当中介的角色，通过出售版面或广告时段赚取费用。而按照《广告法》，广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。所以，搜索引擎服务商在竞价排名服务中所扮演的就是广告发布者。

二、竞价排名服务侵权责任的法律依据

从前文可知，对于竞价排名服务提供商，其身份是广告发布者，从法律上讲是网络服务提供者。按照四要件分析，其构成侵权应具备违法行为、侵害后果、违法行为与侵害后果具有因果关系和过错。而很多学者以为搜索引擎商的竞价排名服务不构成直接侵权，顶多构成间接侵权；但笔者认为搜索引擎的竞价排名服务构成共同侵权。根据《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”从中可以知道，竞价排名服务提供者通过网络，帮助他人实施侵权行为，有过错的，应承担共同侵权责任。在竞价排名参与者进行直接侵权的情况下，要判断竞价排名服务提供者是否承担共同侵权责任的关键就在于其是否了解该侵权行为。

因为搜索引擎的特殊性，它本身不提供自身的信息，而是從互联网上搜寻其他的信息。所以要是在搜寻结果中发现了侵权的内容，搜索引擎服务者不一定构成侵权结果。但是竞价排名服务的要点就是根据付费关键词进行人工强行排名，关键词虽然是广告投放者提供的，网络服务提供者也应当对关键词加强相关的审查，从而预见这些关键词是否有可能侵犯他人的合法权益，就比如说我们经常会碰到百度对某些关键词进行屏蔽。而且因为竞价排名收费，搜索引擎服务商就更有责任对广告投放者的主体以及关键词进行审核，例如，要求广告投放者提供相应的主体证明文件，否则的话就可以认为网络服务提供者在主观上是有过错的。而搜索引擎服务商为了躲避侵权的风险，都会发布一些免责的声明，但搜索引擎服务商单方面作出的免责声明并不能完全的让自己真的免责，就像百度的免责声明适用范围仅限于网络版权方面。按照国务院制订的《信息网络传播权保护条例》，搜索引擎服务商享有法定的避风港权利，可采用“通知+删除”来排除相关侵权的责任。然而对于竞价排名服务中侵犯他人合法权益的，法律并没有明文规定该项服务是否能够适用“通知+删除”的方式使自己免责。而且搜索引擎服务商在竞价排名服务中是广告发布者的角色，在中间或多或少的提供了协助行为，他们就应该承担广告发布者应有的法律义务。另外《广告法》第37条和第38条分别规定了广告发布者的民事责任、行政责任和刑事责任。按照前述的法律规定，搜索引擎服务者竞价排名服务而引发的侵权纠纷不但不能免责，并且还要承担相应的侵权责任。

三、竞价排名服务提供者的审查义务

顾名思义，竞价排名服务是属于付费的服务，有权利就会有义务，既然收取费用是权利，相应的也要承担审查义务。笔者前面已经提到，如果搜索引擎服务商涉及到版权纠纷，可以通过“通知+删除”来排除侵权法律责任，但是对于商标侵权，尤其是谈到驰名商标的侵权，这套方法就显得不怎么好适用了，在审查方面应当更为严谨。从商标权人来说，很多知名商标的权利人很乐意把自己的商标制订为关键词，每当网民通过搜索引擎搜查他们的商标时，能很快有效的查询到，这样就在关键词与商标之间产生了一些关联，具有很强的识别功能。但从非商标权人来说，他通过竞价排名服务所购买的关键词是他人的商标，是为了混淆大众，并凭借他人商标的影响力来谋取不正当利益，这很明显地侵害了商标权人的合法权益，同时也侵害了消费者的合法权益。因此，搜索引擎服务商在提供竞价排名服务时，应该审查广告投放者的主体是否合法，还要审查其付费的关键词是否是他人的商标，从而来防止侵害他人合法权益事件的发生。

四、结论

综上所述，竞价排名是一种商业广告行为。像百度这样的搜索引擎服务者在竞价排名中是广告发布者。对于竞价排名服务提供者侵权法律责任的判断，主要在于竞价排名服务提供者是否具有帮助他人实施侵权的行为，然后通过搜索引擎服务者的行为来判断其是否有主观上的过错。具体来讲，竞价排名服务提供者应该首先主动审查关键词是否存在侵权，然后，审查的范畴不应当局限于像黄赌毒或者驰名商标之类的这一领域，也要将明显须要保护的权益归入审查范畴，例如企业的名称或者他人的注册商标。然而，详细可查的审查范畴很是复杂和缺乏，所以一定要坚持具体案件状况下的具体分析。

参考文献：

[1]王利明.侵权行为法研究》（上卷）[M].人民大学出版社，2004

[2]张新宝.侵权责任构成要件研究[M].法律出版社，2007.

[3]宋亚辉.竞价排名服务的法律性质[J].中国工商报，2014.

[4]肖冉.搜索引擎竞价排名的法律规制研究[J].新学术，2007.

[5]侯丽娟.竞价排名 让客户主动找到你[J].中国经贸，2006.