上市公司收购中一致行动人的法律界定

张席领

摘要：随着证券市场的日益发展，上市公司收购呈现复杂化、多样化的发展态势。但仍存在着垄断、信息不对称等因素，需要对证券市场中上市公司收购进行相应监管。出于规避监管、控制上市公司的目的，证券市场一致行动人应运而生。我国对一致行动人的法律规制已日趋完善，但仍然存在着相关立法层级较低、一致行动人的界定不明等不足。基于此，在借鉴域外相关法律的基础上，我国应当在证券法中对一致行动人进行明确界定。

关键词：上市公司收购；一致行动人；认定标准

一、问题的提出

一致行动指，上市公司收购过程中，两个或两个以上的收购人为扩大对目标公司的影响或取得控制权而相互配合的行动。在上市公司收购中，一致行动极具隐蔽性，收购人通过一致行动能够解决融资难题，分散风险。但收购人极可能通过采取一致行动达到规避法律义务、操纵证券市场等目的。因此世界各国法律大多对一致行动作出了相应规制。

一致行动人，顾名思义，是指采取一致行动的人。广义上来说，一致行动人是指通过协议等形式承诺在面对某些事情时保持一致行动的自然人或法人。在上市公司收购过程中，如果收购人签署一致行动协议，那么当上市公司召开股东会，协议约定某些事项或进行表决时，签署一致行动协议的收购方可能先在签署一致行动协议的各方中讨论决定出一个表决结果，而后签署该一致行动协议的收购方在上市公司召开的股东会再进行表决。2015年，万科高管和宝能系、安邦系围绕全球市值第一的万科股票进行的股权之争的焦点之一就是宝能集团与华润集团是否为一致行动人的问题。2016年深圳证券交易所分别向宝能集团、华润集團下发关注函，要求双方各自说明是否存在协议或其他安排等形式，是否存在共同联合以扩大万科股份表决权数量的行为和事实，同时须依据《上市公司收购管理办法》（以下简称《管理办法》）说明是否互为一致行动人及其理由。二者在答复中均表示非一致行动人。根据我国《证券法》，收购人持股比例达到目标公司百分之三十就有强制要约收购的义务，若认定宝能系与华润互为一致行动人，则二者持有的万科股份即超过百分之三十，二者就必须向其他全体股东发出以相对高价收购股份的要约。该争议焦点之所以存在，究其根本原因就是我国法律对于上市公司收购一致行动人的界定不够完善。

故本文着重解决如何准确界定一致行动人的问题，不涉及我国现行立法中存在的一致行动人的法定义务不合理、法定责任的规定仍有不足等问题。

我国《证券法》第86条、第88条和第96条对一致行动人作出了规定，但其较多表现为原则性规定，可操作性不强。《管理办法》更为明确地规定了一致行动人的概念及范围，但其法律效力较低。而与上市公司收购相关的一致行动则关系到一个国家证券市场的运行，证券市场的运行则直接影响国家经济发展。由此可见，我国法律法规对一致行动人的规范较为粗略，在实践中的可执行性不强，侧面反应出在我国上市公司收购中，目标公司股东、其他投资人等的合法权益处于保护不力的状态。

二、我国一致行动人认定标准的立法考察

（一）我国立法关于一致行动人规定的发展演进

我国首次对一致行动人作出规定的法律是国务院1993年发布的《股票发行与交易管理暂行条例》。1998年我国颁布的《证券法》并未提及一致行动人。而后，为了应对证券市场中日益多发的一致行动人操纵市场等问题，2002年证监会发布《管理办法》及《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》（以下简称《披露办法》），对一致行动人作出相应规定。2005年，《证券法》进行重大修订，增加了通过协议、其他安排等与他方一同持有股份的上市公司收购人的强制要约义务与信息披露义务的规定。该规定可以视为对一致行动人的规定。2006年，证监会发布经过修订的《管理办法》。

（二）我国现行立法中一致行动人界定的缺陷

1.一致行动人相关立法层级较低

我国现行《证券法》仍未对“一致行动人”的概念作出界定，而对其的界定只存在于《管理办法》中。《管理办法》及相关的《披露办法》从层级上看属于部门规章，其法律效力低于法律、行政法规。而与上市公司收购相关的一致行动则关系到一个国家证券市场的运行，证券市场的运行则直接影响国家经济的发展，理应由效力层级更高的法律作出相关规定。

2.我国《证券法》对一致行动人的界定不明确

我国《证券法》第86条、第88条、第96条是关于一致行动人的规定，但并未明确提出一致行动人的概念，其使用的是“投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司己发行的股份”这一说法。可见，《证券法》中的这一说法会导致一致行动人的范围过宽，一定程度上可使大众投资人较为及时知悉一致行动的动态，然而该说法将会不可避免地导致收购成本增加，并不利于我国证券市场的资本运作。

3.推定一致行动人的范围不明

根据我国现行立法，推定一致行动人的范围并不明确，《披露办法》对其定义作出了规定，但并未明确其具体范围。由此将导致难以在实际法律关系中判断某些主体是否为一致行动人。而《管理办法》列举出十二项推定一致行动人的情形，在第九项兜底条款中规定了“投资者之间具有其他关联关系”。该条款使得推定一致行动人的范围又过于宽泛，在实际认定时存在困难。

三、境外一致行动人认定标准的立法考察

一致行动人的认定方式可以分为两种，第一种是直接界定的方式，即通过明确的一致行动的定义来判断是否构成一致行动人。采用该方式的国家包括有美国、中国等。第二种是直接界定与间接推定结合的方式，即较为抽象地定义一致行动人，再采用列举的方式列举出推定为一致行动人的情形。采取这种规定方式的国家（地区）有英国、加拿大、日本、澳大利亚和我国香港。

（一）英国《伦敦城市并购法典》

“一致行动人”的概念首先出现于英国《伦敦城市并购法典》中。该法典规定：一致行动人，是指依据协议、非正式协议进行积极合作，通过他们其中任何一方购买一公司股份来控制该公司的各方。在信息公开方面，一致行动的各方应被视为一个人。同时，该法典又运用穷尽式的列举方法，列举出推定的一致行动人的类型，在认定一致行动人时，又将一致行动人的构成要件分为合意要件和目的要件。

（二）美国《1934年证券交易法》

美国1934年《证券交易法》13（d）、14（d）中规定：作为一个合伙、一个有限合伙、集团或其他团体的两个或两个以上的人或实体，为获取或处理目标公司的股份而行动，应当作一个人对待。而“权益拥有人”则是指直接或间接地通过合同、安排或其他方式全部或部分享有股份表决权或投资权的人，美国《1934年证券交易法》对一致行动人的界定较为模糊，但美国以判例的形式确立了一致行动人的推定方式。在1970年的Bath诉Blot案中，法官认为仅为获取公司控制权而合作，并不构成一致行动，只有通过合作获取目标公司额外股份后，方须以团体名义承担信息披露义务。因此此种情况下的一致行动是以进一步取得股份为要件。另在1971年GAF诉Milstein案中，法院的判决表明两个以上股东为获取目标公司控制权而合作，则不论其是否取得目标公司额外股份，自合作之日起，该合作均应被视为一致行动。1977年，美国证券交易委员会采纳后一种观点，对《威廉姆斯法案》中的“团体”进行解释：两个或两个以上的人或实体为了获得、持有或处置发行人所发行权益证券的目的，而同意一致行动，如此即成为一个团体，自协议之日起，该团体应当被视作依据美国《1934年证券交易法》13（d）和13（g）的规定取得了受益所有权，在团体成员同意一致行动后的10天以内，团体务必填报13D表格。也就是说，只要投资人达成一致行动的协议，一致行动的团体就此产生，只要达成一致行动的合意并为取得目标公司控制权而合作就可以被认定为一致行动人。

（三）日本《证券交易法》

1996年日本修改《证券交易法》，将一致行动人认定为证券持有人与其他证券持有人共同获取、转让此证券或作出行使表决权等与股东权利相关的合意者。进行证券的收购者，有股份的持有关系、亲戚关系以及其他政令所规定的特别关系者，也应被认定为一致行动人。由此可知，日本对于一致行动人的认定原則只要求合意要件，特殊情形特别关系人，不考虑其是否合意，直接推定其为一致行动人。

（四）我国香港

为保障上市公司收购中受收购影响之人的合法权益，香港1986年颁布《香港公司收购及合并准则》，较为完备地对一致行动人进行了规定。该准则规定，根据一项协议获取目标公司投票权、积极合作以取得或巩固对该公司控制权的人，即为一致行动人。可见，在香港一致行动的构成要件有三：协议或协定；取得投票权；积极合作。同时，该准则对基于特定关系应推定为一致行动人的情形进行了列举，较为完整地界定了一致行动人的范围。可以看出，该准则同英国《伦敦城市并购法典》、日本《证券交易法》相同，均采用定义和列举结合的模式对一致行动人进行界定。

通过比较各国（地区）的相关立法，可以发现各国（地区）普遍采用定义和列举结合的模式界定一致行动人，同时根据是否存在关联关系，将一致行动人分类。而另一方面，各国（地区）均将是否达成合意作为认定一致行动人的实质性要件。

四、一致行动人界定的完善建议

在现行《证券法》、《管理办法》的规制下，我国关于一致行动人的法律规制已日趋完善，但仍不能满足现实需要。该问题的核心就在于如何准确界定一致行动人。根据上文分析，应借鉴资本市场较为发达国家的经验，结合我国金融市场和立法现状，进一步完善我国对一致行动人的界定，以更好地应对上市公司收购复杂化、多样化的态势。

我国《证券法》应当采用定义和列举结合的模式对一致行动人作出明确界定，同时在一致行动人的定义中应包含合意要件和目的要件，将是否达成合意作为认定一致行动人的实质性要件，将获得或巩固对目标公司的控制权作为目的要件。另外，要在《证券法》中对一致行动人的典型情形加以列举，符合所列举情形的，除非其有充分适当的相反证据，否则直接推定为一致行动人。由此将证券法律中关于一致行动人界定的规定达到统一的状态。除此以外，我国大陆还应借鉴香港《公司收购及合并守则》对正受调查是否为一致行动人的当事人实行举证责任倒置的规定：如果监管机构或司法机关正在调查当事人是否为一致行动人，所有当事人必须披露一切有关资料，包括他们就目标公司股份进行的交易资料。如果当事人拒绝披露相关资料或信息，即可由此推断他们是一致行动人。

在借鉴资本市场较为发达国家的经验，结合我国金融市场和立法现状的基础上，本文认为，我国立法关于一致行动人的认定可以参考如下结论：作为一个合伙、一个有限合伙、集团或其他团体，两个或两个以上的人或实体，为获取或处理目标公司的股份达成合意进行行动，其应被认定为一致行动人。且该合意只要有证据证明存在，即可认定，并不限于书面协议。在不影响上述一般定义适用的情况下，如无相反证据，下列类别的人将被推定为一致行动人：（1）投资人直接或间接控制其他企业或受其他企业控制，及共同受某一企业控制的两个或两个以上的企业；（2）投资人之间存在合作、合伙、合营或联营等经济利益关系；（3）目标公司的董事、监事、高级管理人员；（4）一公司与其任何董事、监事、高级管理人员（连同他们的近亲属、有关系信托及由其任何董事、其近亲属及有关系信托控制的公司）；（5）投资人与其控制企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属；（6）任何个人与其近亲、有关系信托及由其本人、其近亲或有关系信托控制的公司；（7）持有投资人30%以上股份的自然人，与投资人持有同一上市公司股份：（8）持有投资人30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其配偶、父母、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资人持有同一上市公司股份的。

对于上述界定一致行动人的立法建议，本文主要出于以下几点考虑因素：（1）在《证券法》中对一致行动人的典型情形加以列举，其中列举的情形其实就是我国法律规定的关联关系，而我国实践中对关联企业的认定标准极其模糊，此处不采用我国法律已有的“关联关系”旨在重塑认定标准，使得在认定证券市场一致行动人时有明确依据。（2）将目标公司的董事、监事、高级管理人员作为推定一致行动人的情形之一是为了防止目标公司董事等利用职权之便损害目标公司及其股东的权益。（3）上述推定一致行动人的情形对《管理办法》的十二项推定情形进行了删改，删除了使得推定一致行动人的范围又过于宽泛的“投资者之间具有其他关联关系”。该删改是出于推定一致行动人的范围过宽会阻碍意欲完成收购的中小企业资本顺利运行的考虑。

五、结语

近些年我国经济迅猛发展，证券市场上掀起并购上市公司的热潮。上市公司收购既是商品经济条件下弱肉强食优胜劣汰的竞争规律的必然反映，也是社会化大生产条件下资源有效配置与生产要素优化组合这一内在要求的客观体现月。尽管从契约自由的角度出发，一致行动是收购人建立在自由、自愿的基础上实施的一种交易行为，有其存在的合理性。但从维护证券市场稳定，保护投资人合法权益的角度考虑，有必要加强对一致行动人的法律监管。要对一致行动人进行监管，首先要在证券法中明确一致行动人的定义及认定标准，即要准确对其进行界定。我国对一致行动人的法律规制已日趋完善，但仍然存在着相关立法层级较低、一致行动人的界定不明等不足。基于此，结合中国证券市场的背景和发展，借鉴其他国家地区经验，本文认为应当着重于提高规制一致行动人相关立法的层级，同时在证券法中明确规定一致行动人及推定一致行动人的范围。只有明确、合理确定一致行动人的界定标准，才能准确界定一致行动人，才能确定上市公司收购人的持股比例，从而判定其是否应承担要约收购、信息披露等义务。