《反不正当竞争法》对互联网领域不正当竞争行为的规制与解构

徐赫

摘要：新版《反不正当竞争法》将第二条修订为“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”该条款的性质为一般条款，此处的“法律”应采取广义解释，既包括《反不正当竞争法》也包括其它相关法律。《反不正当竞争法》第十二条仅是对某些频发的互联网不正当竞争行为以单独立法的形式进行强调，他并不能代表所有信息网络领域的不正当竞争行为。兜底条款的设立，极大的扩充了第十二条的适用空间，但是对该条文的适用我们应保持谨慎的态度。在《反不正当竞争法》修订后，步网不正当竞争行为的法律适用应优先适用第十二条进行调整和规制，在出现第十二条无法评价的行为时，即应启动一般条款。

关键词：《反不正当竞争法》;互联网;不正当竞争行为;一般条款;第十二条

一、前言

酝酿已久的新版《反不正当竞争法》（本文中《反不正当竞争法》与“《反》法”通用）已获通过，并于2018年1月1日起开始正式实施。此次立法修订的一大亮点即是采用独立条文的形式对互联网领域的不正当竞争行为作出了立法规制，补足了1993年版《反》法的立法空缺。1993年制定的《反》法距今已有20多年的時间，在这20多年间，互联网产业异军突起，推动整个社会步人信息网络时代，发生在互联网领域的不正当竞争行为也随之不断涌现。现实的需求呼吁立法的回应，不断爆发的涉网不正当竞争案件时刻考验着旧版《反》法的适用。2014年2月24日，最高人民法院对腾讯公司诉360公司不正当竞争一案的公开宣判更是将互联网领域不正当竞争案的纷争推向了顶峰。在此社会背景下，《反》法的修订是必然归宿。

借助对具体不正当竞争行为样态的扩充以及涉网不正当竞争行为独立条款形式的增设，《反》法填补了涉网不正当竞争行为立法规定的空白。此立法动向在新版《反》法的修订过程中广被学界热议，当前，该法已正式实施，新版《反》法对互联网领域不正当竞争行为的规制所带来的不仅是弥补法律空缺的意义，由此产生的更值得探究的是关于互联网领域不正当竞争行为的具体条文和一般条款之间的适用协调问题，本文以此为研讨出发点展开具体论证。

二、一般条款对涉网不正当竞争行为的规制

一般条款（general clause）即在规制不正当竞争行为的具体条款外认定其他类型不正当竞争行为的抽象性规定。和具体条款相比，一般条款通过原则性规定和抽象性规范对法律适用范围进行适度扩张，保障法律适用效果。在《反》法作出修订前，对涉网不正当竞争行为的规制，皆是通过《反》法第二条实现。关于《反》法第二条与一般条款的关系，即《反》法第二条是否属于一般条款，不仅关乎新类型不正当竞争行为的法律适用，还决定了《反》法第二条的适用是否具备充足的法理支撑。

（一）“一般条款”的适用前提：《反不正当竞争法》第二条的性质探析

关于《反》法第二条的性质，通说认为该条款属于一般条款。在司法解释、个案审判中也反复印证了一般条款的存在。但是，有法定主义者依据当初部分立法者表达出的对法官自由裁量权的担忧，否认一般条款的存在。本文认为，《反》法第二条的性质为一般条款，理由如下：第一，所谓反不正当竞争法一般条款，亦称概括条款，属于规范性法律概念，是在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为要件的抽象规范。我国1993年版《反》法第二章（第五条至第十五条）列举了11类不正当竞争行为，新修订的《反》法第二章对不正当竞争行为的具体类型和形式作出了立法调整，在此之外，我国《反》法第二条关于不正当竞争行为的抽象规范，对第二章具体列举的不正当竞争行为外的其他形式的不正当竞争行为予以调整，进行法律适用。立法的修订并未否认和改变这一关系，因此，从概念界定中对法律适用结构的要求上来看，《反》法第二条符合一般条款的特质。第二，从一些市场经济发达国家的立法经验来看，这些国家的《反》法中均设定了一般条款，将《反》法第二条界定为一般条款，既有利于实现我国经济领域立法的国际化，又可充分学习和借鉴其他国家的先进立法和实践经验。以德国为例，德国《反》法第二条对一般条款作出了规定。在该条款中，对“竞争行为”、“市场参与人”、“竞争者”和“消息”这四个概念进行了法律的界定，如“‘竞争行为，是指一个人的任何一种旨在以有利于自己或他人企业的方式促进商品或服务包括不动产、权利或义务之购销或提供的行为”。该条款在德国司法实践经验中发挥着对具体竞争行为认定的补充与规范之效果，较好地保障了德国《反》法的调整范围和司法适用效果。因此，从立法经验的借鉴和吸收角度而言，将《反》法第二条的性质界定为一般条款更具立法科学性。第三，将《反》法第二条界定为一般条款符合实践需求并得到了实际应用。我国第一版《反》法颁行于1993年，在2017年我国对《反》法作出修订之前，这部法律已运行了20余年。在这20余年间，我国的市场经济面貌与运行格局发生了巨大变化，很多新型不正当竞争行为形态不断涌现，远远超出了《反》法第二章所列举的11类不正当竞争行为的涵盖范围。以互联网领域的崛起为例，在《反》法制定的年代，互联网在我国尚处于起步阶段，其对市场经济领域的冲击尚未充分显现，当时的立法者无法预见在未来的经济发展中，互联网会对市场经济领域产生如此深刻地影响，因此，在当时的立法文本中，立法者没有如此先见，能对互联网领域的不正当竞争行为通过列举的方式在具体的不正当竞争行为条款中作出明释。在这20余年间，互联网领域不断崛起，并对市场经济产生了实质性全面冲击，在《反》法第二章关于不正当竞争具体行为规制条款对此适用无能的背景下，《反》法第二条及时发挥了法律适用的补充效果，在对《反》法关于涉网不正当竞争行为作出规制前，保障了《反》法在不同的社会背景下的平稳过渡。此外，尽管我国新修订的《反》法对涉网不正当竞争行为作出了立法规制，填补了法律空白。但我们仍然无法预见未来社会的发展变迁所带来的新型不正当竞争行为的形态，保持对《反》法第二条一般条款的性质认定，有利于及时对新型不正当竞争行为作出法律适用和评价，发挥《反》法在现实中的适用效果，保障市场经济的健康运行。就此而言，一般条款的强大的法律适用包容功能，应得到继续承认和适用。

（二）一般条款的内容修订与解读

1993年版《反》法第二条第一款规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”最新版《反》法将该条款修订为“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”具体而言，该条款存在以下变更：（1）将“市场交易”变更为“生产经营活动”;（2）将“诚实信用”精简表述为“诚信”;（3）将“遵守公认的商业道德”扩充为“遵守法律和商业道德”，即增加了“遵守法律”的条件。

《反》法第二条第一款的三处变更，其中前两处变更更具形式意义调整。将“市场交易”变更为“生产经营活动”使其表述更加规范，更符合法律用语表述要求。将“诚实信用原则”精简为“诚信原则”对该条文的意义和法律适用并没有产生实质性影响，该变动属于形式意义转变。从条文整体布局来看，使用“诚信”原则，能与该条文中的“自愿、平等、公平”的表述形式实现一致，使该条文形式更加统一、表述更加流畅。值得我们探究的是第三处变更，即“遵守法律”条件的增加。將“法律”纳入经营者不正当竞争行为的判断标准，带来的不仅是评判标准的扩充，还将对司法实践产生直接影响。这一影响的走向主要取决于对“法律”范围的解读。关于“法律”范围的解读，存在狭义与广义之争，主张狭义的观点认为，该“法律”仅指《反不正当竞争法》。主张采取广义解释的观点则认为，此处的“法律”涉及《反不正当竞争法》以外的其它相关法律。违反《反》法之外的法律规定，通常分为两大类，一类是涉及价值判断的法律规定。如《食品法》、《药品法》等;另一类是不涉及价值判断或价值中性的法律规定。如《营业法》等。

本文认为从语义逻辑以及理论应用角度来看，都应对“法律”持广义解释。首先，从语义逻辑角度来看，“法律”与《反不正当竞争法》无法在该法中实现互相指代。在《反不正当竞争法》第二条第二款及第三款中，对《反不正当竞争法》均用“本法”作为指称，而在第二条第一款中，确采用了“法律”的表述方式，如果将第一款中的“法律”解释为《反不正当竞争法》，不符合条文表述的一致性思路。其次，从理论应用角度来分析，将“法律”解释为所有相关法律的统称，更有利于保障《反》法的适用。在《反》法之外的其他法律法规中经常也包含关于市场竞争的规定，对“法律”采取广义解读，为法律之间的衔接提供了契机，有利于全面规制不正当竞争行为。

三、《反不正当竞争法》第十二条之规制与解构

就此次《反》法的立法修订而言，第十二条的增设无疑是一个无法回避的问题。采取专门条款的形式对一个技术领域的不正当竞争问题作出专门规制，这不仅在我国《反》法中属于首次，在其他国家的成文立法例中也尚未出现过此种立法模式。此种立法选择在我国学界并不是没有任何争议的，相反，学界对此也多有质疑。有鉴于此，在该立法模式已获通过的背景下，对该条文如何进行理解和适用，显然比这个条文的增设本身更值得关注和探讨。

（一）《反不正当竞争法》第十二条之立法定位

此处所谓的立法定位，应从两个层面来认识，其一，《反》法第十二条为解决什么问题而增设，即该条的立法目的是什么;其二，其立法目的是否得到了较好地实现。就第一个层面而言，毋庸置疑，《反》法第十二条是为了对互联网领域不正当竞争行为提供明确的法律依据而增设，其为了转变旧版《反》法关于互联网领域不正当竞争行为以一般条款进行规制的境况，为纷繁复杂的互联网不正当竞争行为提供明确的法律依据。正如上文所述，在新版《反》法颁行前，司法实践中一般通过一般条款对涉网不正当竞争行为进行规制，如著名的"3Q不正当竞争”一案中，即是以一般条款作为法律依据，《反》法第十二条的增设为该类纷争提供了直接的法律依据。就第二个层面而言，立法目的是否实现与立法目的是否得到了较好地实现是两个不同维度的问题。毋庸置疑，从填补立法空缺的角度来评判，《反》法第十二条的增设使其立法价值已经得以实现。但以增设条文的形式保障法律适用是否是最佳的路径，以及该条文的增设能否与《反》法这个立法体系形成完整协调则有待考证。

有学者对此提出了疑问，“第十二条列举的典型行为能否被新《反》法第二章专条规定的另外六种行为所覆盖？若不行，可否援引一般条款，判定是否构成违反诚信和商业道德的行为或者违法行为。假如答案肯定，第十二条有新增的必要吗？”论者进一步指出此立法动向后的担忧，若“若依此思路，以后对于人工智能、机器人、合成生物学等新技术领域出现的区别于互联网领域不正当竞争行为的不正当竞争现象，在再次修法时是否应该逐一再设专条规范之。”僵有学者则直接对此立法模式提出了否定，同时指出“在当下和可以预见的将来，‘互联网都不再是一个边界清晰的对象或范畴，任何一个传统或新兴的市场都不可避免地会与之产生交集。在《反》法中设计‘互联网竞争条款，属于一种笼统的‘以抽象界定抽象的做法，除了会带来更多的混淆或者模糊之外，立法初衷难以真正实现。”本文赞同以上学者的观点，同时认为这一立法模式选择的确有待商榷，但在《反》法已经作出此立法模式选择的背景下，需要我们认真思考的是，如何对此种立法模式作出合理限定，以切实发挥第十二条的立法初衷。

对此，本文认为对互联网不正当竞争作出狭义界定不失为一个较好的路径。学者们对于此立法模式的担忧主要源于由于互联网不正当竞争的边界模糊导致其与其他类型不正当竞争行为的判定出现混淆。对新型技术领域的不正当竞争行为采取单独规制的立法模式，可能会淡化《反》法的普遍适用性，依循此立法逻辑，对未来出现的新型技术领域的不正当竞争行为都有可能采取以单独条款作出规定的立法模式，《反》法最终可能沦为条块分割的立法体系，影响整个法律的正常适用。对此，我们应对互联网不正当竞争行为的立法定位作出明确限定，其仅是隶属于不正当竞争体系中的一个特定领域，对其作出单独规定，并不是因为他能代表所有信息网络领域的不正当竞争行为，更不能说明其能代表信息网络时代的不正当竞争行为，而是对某些频发的互联网不正当竞争行为以单独立法的形式进行强调，以此申明《反》法对该领域的适用性。

（二）《反不正当竞争法》第十二条相关内容之解构

新修订的《反》法第十二条規定“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转;（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”

第十二条第二款前三项规定的行为，包括在其他经营者合法提供的网络产品或服务中强制进行目标跳转的“搭便车”行为，排斥其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的企图“垄断”的行为。这些行为均是当前已经出现的、较为常见的涉网不正当竞争行为。从立法技术来看，这是一种经验立法操作。这样的立法操作，优点在于具有较强的适用性，能对当前常见的涉网不正当竞争行为提供准确的法律依据。同时，这样的立法选择也存在较大的风险和弊端，比如规定的内容过于琐碎，无法形成完整的法律适用体系等，而这其中最明显的弊端便是适用的滞后性，换言之，这样的法律规定很容易过时，尤其是在新型技术领域，新技术的不断出现也会不断丰富不正当竞争行为的样态，我们无法预知未来的技术发展走向，也就无法在立法中将这些行为手段预先规制进来，一旦出现新型涉网不正当竞争行为，依然会出现立法无法调整的局面。这是由于立法技术的缺陷导致的法律适用的障碍，如果再次启动修法程序，不仅会造成立法资源的浪费，增加立法成本，而且更为迫切的是.若不及时扭转此种立法思路.将只会陷入恶性循环。

兜底条款的增加为解决这一问题提供了较好的路径。在《反不正当竞争法（修订草案）》中，此条款当时并未设置兜底规定，有学者对此提出担忧“这使得该条款所列举的寥寥数项内容远无法涵盖现有或潜在的不正当竞争行为”。夕立法机关采纳了部分学者的建议，在该条文中设置了兜底规定，即“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。兜底条款的设立，极大的扩充了第十二条的适用空间，第十二条不再仅是针对当前涉网不正当竞争行为设立的条款，而是能普遍适用于涉网不正当竞争行为的规定，为将来新出现的涉网不正当竞争行为预留了适用机会。

在《反》法第十二条的适用中，尤其需要我们注意的是，对该条文的适用应保持谨慎的态度。这主要是源于以下考虑：其一，该条文本身的规定具有一定的模糊性，具体的适用标准还有待进一步明确。比如何谓“正常运行”？其判断标准何在？谁有权进行认定？谁负责举证？还有对“不兼容”的界定，技术互斥达到怎样的程度才能算不兼容？对不兼容的认定是否需要考核经营者的主观方面？这些都是有待进一步明确的问题。这些不明晰的规定皆对该条款的适用制造了障碍，在此背景下，如果我们依然盲目扩大该条款的适用范围，则可能会对该条款产生误用。其二，互联网属于一个创新密集型产业，其对人类未来的发展至关重要，在这个领域中，新型技术将会不断涌现，技术更迭频率非常高，我们要谨防那些以保护公平竞争为由，打击创新性行为的现象。我们要避免《反》法沦为扣击新型创新性技术的工具，对互联网新型技术我们应该保持中立客观的态度，一项技术的应用是否构成了不正当竞争，我们要进行全面的审核，对该条款的适用要保持谦抑的态度。

四、涉网不正当竞争行为的法律适用：一般条款和第十二条的协调

《反》法修订后，对涉网不正当竞争行为形成了复合规制格局，对传统不正当竞争行为在互联网领域延伸的，应适用《反》法其他相关规定进行法律适用;对互联网领域特有的不正当竞争行为优先适用《反》法第十二条进行规制;对超过《反》法第十二条适用范围的互联网领域特有的不正当竞争行为则有待启动一般条款。这样的复合规制格局对涉网不正当竞争行为实现了全面规制，但也在一定程度上造成了法律适用的困难。特别需要厘清的是一般条款和第十二条的适用范围，以及二者的关系问题。

（一）涉网不正当竞争相关概念的认定

对涉网不正当竞争相关概念的确定是对该类不正当竞争行为进行法律适用的前提。欲澄清《反》法一般条款以及第十二条具体规定对互联网不正当竞争行为的调整范围以及适用规则问题，就需先对涉网不正当竞争的相关概念作出释明。

1.互联网领域竞争关系的认定立场

对竞争关系的定义，国内学界众说纷纭。但一般认为，竞争关系是指生产经营相同、类似抑或可替代商品的经营者之间在特定的市场经营活动中为争夺市场份额而形成的社会关系，即直接竞争关系;所生产经营的商品互不相同、不具替代关系的经营者之间不存在竞争关系，亦不发生不正当竞争行为。虽然《反》法第二条第二款并未明确要求经营者之间存在竞争关系，但对“竞争关系的界定缘于反不正当竞争法之调整对象“行为人之间的竞争关系也是竞争法调整的最基本关系”。因此，竞争关系普遍存在于《反》法的条文规制范围。对互联网领域竞争关系的认定仍需遵循《反》法对竞争关系认定之普遍规律。尽管我国《反》法第十二条对涉网不正当竞争行为作出了立法规制，但这并不代表其严格框定了互联网领域竞争关系的具体范围，为了保障和延续对互联网领域不正当竞争行为规制效果，将互联网领域竞争关系的认定放在整体的网络利益平台下进行方为可取的思路。当前，我国学术界一些学者主张对竞争关系的认定应顺应国际趋势，即摒弃传统的狭义竞争关系的认定方法，转而采取较为宽泛理解的做法。如《巴黎公约》虽未对竞争行为作出进一步阐述，但其表述的“任何竞争行为”可推定为“任何具有直接竞争关系或间接竞争关系的行为”。这一主张也是对我国司法实践的积极回应，在信息网络时代，适度扩张竞争关系的认定范畴，有利于实现《反》法的规制效果。当然，适度扩张对竞争关系的认定范畴并不代表必然扩大竞争行为的后果，对竞争关系采取宽泛理解的做法是一种宏观法律观的体现。

2.对不正当竞争行为的认定

在我国对《反》法作出立法修订前，对发生在互聯网领域的一些不正当竞争行为，如利用客户端软件破坏、干扰他人合法产品或服务行为，流量劫持行为，商业抄袭行为等行为。司法机关多适用《反》法第二条的原则性条款进行认定。在判断竞争行为的正当性时，根本标准应当是《反》法第二条第二款指出的“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，即将考察聚焦于待评价行为的客观市场效果方面。在判断是否对其他经营者的合法权益造成损失时，需要在考虑社会整体利益、维护竞争机制的前提下，认定其他经营者合法利益的范围。此次立法修订，对《反》法第二条第二款作出了重大调整，对不正当竞争行为的内容作出了明确解释“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”对不正当竞争行为的认定更加全面，不仅需要考察是否损害了其他经营者的合法权益，还需要考察是否损害了其他消费者的合法权益。市场经营活动是由多方主体共同参与的行为，不正当竞争行为不仅损害了正常开展经营活动的经营者的合法权益，同时，也对消费者的权益形成了直接损害与威胁，将消费者的权益纳入到对不正当竞争行为的认定中更有利于实现不正当竞争行为认定体系的科学性。

（二）一般条款的适用规则

尽管一般条款具有强大的适用功能，通过原则性规定能对相关市场经营活动实现全面的评价。但一般条款的适用并非没有任何条件限制，其适用必须要遵循严格的条件限制，否则，很容易造成一般条款的过度适用。一般条款的过度适用体现在两个方面：其一，应该适用具体条款规制的行为适用一般条款进行规制;其二，不应纳入《反》法调整范畴的行为，适用一般条款进行调整。原则性规定产生的强大的适用空间以及缺乏明确的适用规则，导致一般条款是一个既实用又危险的制度。一般条款的过度适用不仅会模糊不正当竞争行为的适用规则，还会破坏整个制度本身的稳定性。因此，一般条款的适用必须遵循严格的规则，避免过度适用现象的发生。我国司法实践通过对典型案例的审判，初步确立了一般条款的适用规则，这样的规则确定路径有其实质合理性。因为一般条款内涵的不确定性，借助抽象的思维来穷尽其所有次大前提的做法并不现实，更为可行的是在具体个案中法院在判决中基于利益平衡展开充分说理。

一般条款的适用规则，最高人民法院在对“马达庆案”（又有称“海带配额案”）的审理过程中进行了初步确定，在该案中，最高人民法院对一般条款的适用确立了以下三项基本条件：（1）被诉不正当竞争行为在《反》法第二章中并未予以规定，这一条件可谓前提条件;（2）被诉行为实质上损害了其他经营者的合法权益，这一条件可谓表现条件;（3）行为人的被诉行为违反了诚信原则以及公认的商业道德，这一行为具有不正当性，这一条件可谓实质条件。其中，第（3）个条件是判断一般条款适用规则的重点和关键。这一规则在新修订的《反》法中也未改变。

在对一般条款的适用时，还需要注意以下内容：其一，在《反》法第二章中规定了具体的不正当竞争行为时，就当然排除一般条款的适用。其二，《反》法中的诚信原则有别于民法中的诚实信用原则。《反》法有其特定的应用对象和范围，该法中的诚信原则主要指公认的商业道德，是一种发生在市场经营活动中的商业准则，在市场经营活动中，商业道德体现的是一种商业伦理，该伦理是交易参与者共同和普遍认可的行为标准。因此，对《反》法中的诚信原则的适用应尊重其特殊的应用范围。在对诚信原则的具体适用时，还要遵循和参考以往司法实务中的实例，以期对其内容做出具有延续性的解读。

（三）一般条款与《反》法第十二条的关系界定与适用准则

一般条款的适用规则在涉网不正当竞争行为的法律适用中同样有效。一般条款具有普适性，符合《反》法具体不正当竞争行为的规定必然也符合一般条款的规定。就此而言，不正当竞争行为的法律适用面临一般条款与具体规定之间的竞合问题。在《反》法对涉网不正当竞争行为以具体条款作出规制前，司法实务均通过一般条款对该类行为进行法律适用，在涉网不正当竞争行为具体条款通过后，涉网不正当竞争行为的法律适用面临法条之间的选择问题。毋庸置疑，厘清一般条款与第十二条之间的关系是解决这一问题的先决条件。

1.一般条款与具体规定之间的关系界定

作为《反》法规制的不正当竞争行为的具体条款外认定其他类型不正当竞争行为的具体适用依据，一般条款与第十二条之间的关系可谓补充与被补充的关系。换言之，在具体条款未对不正当竞争行为的类型作出规定时，一般条款可以作为补充性规定，保障《反》法的适用。在二者的关系定位中，一般条款可谓第十二条的“兜底性规定”，但也正是这样的关系定位，很容易导致一般条款沦为“万能条款”，即只要《反》法具体条款无法规制的不正当竞争行为皆诉诸一般条款进行调整。这会盲目扩大一般条款的适用范围，模糊正常市场竞争行为的界限，对正常的市场竞争秩序形成冲击。因此，在一般条款和第十二条的补充与被补充的关系定位中，要注意此种关系的相对性，不能盲目扩张其调整范围。

作为所有类型不正当竞争行为的共性规定，所有具体不正当竞争行为类型皆符合一般条款规定的构成特征，从此角度而言，一般条款与第十二条之间可谓一般规定与特殊规定之间的关系。特殊规定调整的内容，一般条款皆可适用，而一般条款规制的范畴，特殊规定不一定能涵盖。在这样的关系定位中，一些学者担忧网络不正当竞争纠纷的法律适用出现“向一般条款逃逸的现象”，即在一些不正当竞争行为实际上可以归人类型化条款（专门条款）予以规制的时候，仍然选择适用一般条款来评价竞争行为的正当性。此乃一般条款的滥用，虽然从理论上讲，对专门条款规定的行为同样能适用一般条款进行规制，但这会造成专门条款的废置，同时，由于一般条款规制内容和范围的不明确性，对其过度适用可能会导致司法裁决的说理不清、不正当竞争行为的判断标准淡化等严重后果。

2.一般条款和具体规定之间的适用准则

既已厘清了一般条款和第十二条之间是补充与被补充、一般规定与特殊规定的关系，那么也决定了二者在适用时应坚持特殊条款优先适用的规则，即应优先适用第十二条的规定。但这仅初步解决了一般条款和第十二条的适用顺位问题，对在什么情况下第十二条作出让位，并启动一般条款，即二者的适用范围问题，还是没有解决。上文已对一般条款的适用规则做出了说明，具体到涉网不正当竞争行为的法律适用而言，更复杂的问题在于第十二条的兜底规定和一般条款的界限划定。第十二条的兜底规定即“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”与其他具体条款相比，一般条款与第十二条适用的障碍主要源于一般条款和第十二条兜底规定之间的范围厘定。即第十二条的兜底规定是整部《反》法的兜底规定还是仅是第十二条的兜底规定，这直接决定了一般条款在涉网不正当竞争行为的适用条件和范围，如果将第十二条的兜底规定界定为整部《反》法的兜底规定，那么几乎所有的涉网不正当竞争行为都可适用第十二条进行规制，一般条款的适用机会将大大減少;但若将第十二条的兜底规定仅界定为该条款本身的兜底规定的话，那么仅符合第十二条内容的涉网不正当竞争行为才可适用第十二条进行规制，其他类型的涉网不正当竞争行为应适用一般条款进行调整，在未来的涉网不正当案件的司法裁判中，一般条款仍保持着较高的适用频率。

本文认为，应将第十二条的兜底规定界定为该条款本身的兜底规定，理由如下：其一，依循体系解释规则，将第十二条的兜底规定界定为该条款本身的兜底规定更符合法律条文解释逻辑。体系解释强调法条文义的解释需顾全整部法律体系，兼顾条文之间的逻辑关系。在该条文第一款中规定“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定”，“遵守本法的各项规定”即暗示了其他条款在涉网不正当竞争行为中的适用机会;第十二条将不正当竞争手段限定为技术手段，对利用非技术手段实施的涉网不正当竞争行为无法进行规制，这预示第十二条的规定范围并不全面，无法涵盖所有的涉网不正当竞争行为。其二，将第十二条的兜底规定界定为该条款本身的兜底规定更符合第十二条的体例定位。上文已申明，互联网不正当竞争行为仅是隶属于不正当竞争体系中的一个特定领域，对其以单独条款的形式做出规制，并非因为其能代表所有信息网络领域的不正当竞争行为，而仅是对那些当前频发的互联网领域不正当竞争行为的立法强调。若将《反》法第十二条的兜底规定界定为整部法律的兜底规定，必然会剥离第十二条与该法中其他条款的互动关系，破坏《反》法的适用格局。

综上，在《反不正当竞争法》修订后，涉网不正当竞争行为的法律适用应优先适用第十二条进行调整和规制，在出现第十二条无法评价的行为时，即应启动一般条款。在此，我们应避免《反》法第十二条成为涉网不正当竞争行为的“万能条款”倾向以及网络不正当竞争纠纷的法律适用出现“向一般条款逃逸的现象”。