市场的竞争机制不应任由法律干涉

吴逸杆

摘要：对于一个关系是否构成不正当竞争，先要考虑是否存在竞争关系，但竞争关系的认定不应当采用狭义解释，应选择广义解释或是不以竞争关系作为不正当竞争的要件。其次，对于是否构成不正当竞争，不能以损害作为判断标准，而是从商业基本原则和商业道德两个角度进行考虑，原告的商业利益损害与被告行为的正当与否无关。同时，观众并不负有观看广告的义务，“免费+广告”商业利益也没有特殊的法益亟待保护，故这种商业模式不应当由法律进行保护，交由市场竞争决定更加公平创新。最后，浏览器公司并不具有故意引诱的意图，故也可构成技术中立条款。综上而言，不应当认定本案中的浏览器公司存在不正当竞争行为。

关键词：不正当竞争;技术中立;广告屏蔽;世界之窗浏览器

一、案情概要

1月26日，北京市朝陽区人民法院知识产权庭微信公众号“朝阳知产”上发表了“朝法名案I认定不正当竞争行为应基于市场竞争机制考量”一文，腾讯公司与世界星辉公司不正当竞争纠纷一案正式落下帷幕。本案作为又一例浏览器自带网络屏蔽功能的反不正当竞争案件，一改之前相类似的判决，推翻前案法院构成不正当竞争的观点，转而支持该类案件不构成不正当竞争，其中观点变化的原因需要仔细研究。

二、问题研究

笔者研究了前后两份判决，比较了合一信息技术（北京）有限公司诉北京金山安全软件有限公司等不正当竞争纠纷案（后简称“前案”）一审[1]、二审[2]判决，以及腾讯公司与世界星辉公司不正当竞争纠纷案（后简称为“本案”）判决[3]，总结了法院所持观点，归纳了学者争论焦点，最后提出笔者自己的见解，现分类整理如下：

（一）竞争关系的认定

无论是前案还是本案，被告都提出了不存在竞争关系的抗辩。对于浏览器公司与视频提供网站公司之间是否存在竞争关系，先后判决得出了一致观点，不过判断的理由却并不相同。

前案中的一、二审法官均采用了广义的竞争关系解释，这也是学界的主流观点[4]。其中，二审法官提出了“损人利己可能性”这一判断标准，只需兼具“损人”、“利己”即可认定二者具有竞争关系，有着明显地将“同业”、“现在存在的竞争”排除出构成竞争关系要素的倾向，表明了法院进一步降低竞争关系认定难度，扩大了广义竞争关系范围的态度。

本案的法官更为激进。虽然学界的主流观点采用了广义的竞争关系范围，但一直坚持竞争关系是认定反不正当竞争中一个重要的要件[5]，但部分学者和实务人士，包括本案法官在内，提出了新的观点——无须将竞争关系作为不正当竞争的要件[6]。着眼于本案，法官虽然论述了该案构成了互联网意义下的广义竞争关系，但也鲜明提出了竞争关系不应当作为要件的观点，并且以此作为不支持被告“不存在竞争关系”抗辩的理由[7]。

通过上面的总结，可以基本明确被告律师在类似案件中，还试图从狭义竞争关系这一角度进行抗辩已经没有实际的意义，法院鲜有采纳。同时，法院对于竞争关系作为适用《反不正当竞争法》要件的态度也正逐步松动，无竞争关系的案件或也成为该法所规制的对象。

（二）是否违反《反不正当竞争法》第二条之规定

《反不正当竞争法》的原则性条文，如该法第二条[8]，常被法官援引为直接判案的依据。但浏览器开发者公司的行为是否达到“违反基本原则”、“违反商业道德”的程度，则需要仔细讨论。

1.是否违反基本原则

我国《反不正当竞争法》的立法精神中，大致包括了禁止食人而肥己，禁止“搭便车”，禁止不正当地投机取巧和巧取豪夺，维护商业伦理等[9]。落眼本案，最可能违反的原则是“搭便车”原则，“搭便车”指的是竞争对手或者其他市场主体为实现自己的商业目的，未付出实质性的正当努力而利用他人的工商业成就的行为[10]。

在“猎豹浏览器案”二审中，法官在判决中提出了类似的观点，“这一选择意味着相当比例的优酷用户会同时成为猎豹浏览器的用户，从而使得猎豹浏览器的用户量相应增加……故此，金山网络公司及金山安全公司对被诉浏览器的开发及提供行为显然属于不当利用合一公司经营利益的行为。”彼时的视频网站当属优酷网一家独大，这时候被告提供可以免去视频广告的浏览器，显然有着利用优酷网知名度和流量的嫌疑。但在本案中，互联网行业已经发生了巨大变化，主流的视频网站均采用了视频广告的商业模式，难认定世界之窗浏览器具有依傍某家视频网站知名度进行恶意宣传之说。比如根据某种统一行业标准生产的水笔替芯，不能仅仅因为可其恰好可以适配某品牌的知名水笔，就做出其不正当利用该水笔知名度的判断。

2.是否违反商业道德

（1）商业道德的理解

巴黎公约将“商业惯例标准”作为不正当竞争行为的判断依据，保障了“诚实”方法的现实性。奉行“习惯做法”是评估的出发点，只有在其反而是“不诚实”时，才受到漠视[11]。“商业惯例标准”点明了与日常的道德标准的不同，它是一种经济伦理标准，更多考虑的是商业活动中的诚实，不能混同与一般道德理想。故，判断商业道德依据应当是特定商业领域普遍认识和接受的伦理标准，同时，商业伦理标准的判断者不当是普通人或是专业的法官，而是以“经济人原则”来判断[12]。

（2）是否违反商业道德（是否构成行业惯例之抗辩）

如前文所说，商业道德更多应当站在商人的角度上以商事的行业惯例来考虑，如果浏览器屏蔽广告的行为能够成行业惯例，自然可以成为对抗“违反商业道德”的有效抗辩。前案一、二审认为该种广告屏蔽技术不构成行业惯例，但在本案中法官认为屏蔽广告（包括视频广告）属于行业惯例。

笔者认为，本案法官态度的转变并不在于行业惯例的定性产生了变化，而是本案发生时互联网规则已经发生变化，屏蔽广告的行为已经成为了行业惯例。且该案中被告所提供的证据更为充分，前案中被告举证了行业中有屏蔽恶意广告的惯例，但恶意广告与视频广告显然不是一个概念，实际是举证不能，自然也无法认定为行业惯例;但本案中被告举证原告公司的QQ浏览器也具有相同的视频屏蔽功能[13]，以此认定了行业惯例的存在，这是被告在证据上的进步。

（3）是否具有针对开发的主观故意

针对性开发和“搭便车”在行为上有些类似，都是针对市面上的某个产品，但“搭便车”行为重在获取自身利益，针对性开发重在对方商业利益的减损。在针对性开发这个问题上，前、后案法官也得出了相反的观点。

正如笔者在“搭便车”原则中所说，该问题法官态度转变的主要原因依然是互联网行业规则的告诉发展与变化，早些年的大型视频网站只有优酷网一家，此时推出视频广告过滤业务的猎豹浏览器很难脱开针对开发的关系;但如今的视频网站数不胜数，已经缺乏将世界之窗浏览器的开发行为定义为针对性开发的基础，同时本案中的浏览器公司并没有把广告拦截作为其宣传点，只是作为一个技术手段提供给消费者，更加排除了其主观故意的可能性。

（三）“免費十广告”的商业模式是否应当以法律保护

对商业模式是否应当保护的问题上，判决体现出了法院观点的转变。一、二审法官的意见均是法律对“广告+视频”这一商业形式没有明确禁止，故应当以法律来保护。而“世界之窗”案的法官则持相反的观点，他们认为，一种商业模式如果缺少需要法律保护的特殊法益，法律则不应当主动进行保护，且任何市场竞争主体也不负有尊重该模式的义务，商业模式的去留完全交由市场进行调整。对于商业模式的讨论，并不是表面上的法理分析，而应当从以下角度内在分析。

1.公众是否负有观看广告的义务

一种商业模式被法律保护的前提是，该种商业模式下的消费者负有某些特定的义务，法律才可以运用强制力来贯彻此种义务的实施。落实到本案，则是针对消费者在观看免费影视作品时是否附有观看片前广告义务的讨论。主流观点一度认为，如果消费者免费享受了某种服务，则附有观看服务提供者所放置广告的义务[14]。本案法官提出了不同观点，即除非另有约定，网络用户对视频网站的经营者不承担任何义务。

笔者认为，对于消费者是否附有观看广告的义务是一个难以定论的问题。笔者的个人观点是消费者并不附有此义务，视频网站作为视频提供者，并没有特殊的法律或合同赋予其单方使消费者承受新义务的强制力，故难以仅仅因为消费者观看的是免费视频，就认定其附有更多的新增义务。同时，互联网经济被广泛称为注意力经济、眼球经济，在新兴的互联网环境下，流量才是互联网公司最重要的资源，视频网站的大笔流量都来源于这些免费视频观看者，并不能机械地认为观看免费视频的消费者没有提供任何对价，这些网站也并不是真正的“免费”。

2.商业利益是否需要法律保护

对于商业利益的损害，法官的态度也有所转变，法院从之前秉持有特定的利益损害即可认定不正当竞争的观点，但在本案中，转为了商业利益的损害与是否构成不正当竞争无关的思路[15]。这个观点也是本案法官所持的重要观点之一，对于腾讯公司所受的商业利益损害，并不能机械认为一旦公司遭受损害就需要法律的介入，这是“家长式”运用法律的结果，商业竞争的对抗性注定了一方利益的损失，《反不正当竞争法》的要点在于不正当的行为需要被禁止，而不是强调竞争导致的损失需要法律保护，正当的竞争只需最后交由市场调整[16]。法院通过单独审查该案中竞争不正当的要素，认定了本案无明显不正当之处[17]。

（四）是否构成技术中立——免责条款

1.技术中立原则的含义

因为本案没有对技术中立原则作出论述，笔者无从推断法院对该原则的态度变化，但可以确定的是，前案一、二审对于技术中立原则（也称“索尼原则”）的理解都不准确。

技术中立原则指的是：只要一种产品具有“实质性的非侵权用途”，即使产品提供者知道有人可能会使用该产品去侵权，也不能仅以有用户确实使用该产品侵权为由，而推定产品提供者具有主观过错并构成“间接侵权”。该原则源于美国最高法院1984年“索尼案”，美国环球电影和迪士尼公司起诉索尼公司，称其销售的Betamax录像机唯一目的就是引诱购买者录制其电视节目，间接侵犯了其权利，索尼公司需要为此承担责任。美国最高院大法官认为，法官无须讨论侵权工具可能的诸多潜在商业用途，只要Betamax录像机有一种潜在用途——即为个人目的在家中“改变观看时间”（time-shifting），就可以使索尼公司免责[18]，并以此确立了著名的“索尼原则”。

显而易见，“猎豹浏览器案”中一、二审法官都曲解了“索尼原则”的含义。前案一审法官认为该浏览器是针对开发的产品，所以其具有不正当性，但忽视了“索尼原则”中只要产品“存在一个实质性非侵权用途”，即可使产品提供方免责;在二审中，法官提到虽然产品本身技术中立，但利用该产品进行的特定侵权行为依然应当被规制，然而在“索尼原则”下，侵权行为所规制的客体应当只限于直接侵权的责任人（浏览器用户），而非工具提供者（浏览器提供方），法院将赔偿责任转移给浏览器公司的理解是错误的，实际上“索尼原则”的意义就在于哪怕确实存在侵权行为，工具提供方仍然可以依据该原则而免于赔偿责任，二审法院的理解显然违背了这一核心价值。

2.引诱规则

“索尼原则”从确立之初就受到很多争议，2004年大批电影和音乐权利人游说国会试图通过《引诱版权侵权法案》，试图回到以“多数人是否进行侵权”来判断“帮助侵权”的标准上，并借此推翻“索尼原则”。但该法案被国会否决。同时，在之后的Grokster案[19]中，以Breyer大法官为代表的多数派法官依然坚持着“索尼原则”，但也引入了“引诱规则”做平衡，即只有当有关公司不采取有效措施防止侵权行为和后果的扩大，才能推定服务提供者有帮助他入侵权的主观过错。

对于浏览器公司是否体现了对用户的引诱，前案二审和本案判决书中均有大段陈述。二审法官认为“虽然直接对优酷网视频广告进行过滤的是使用被诉猎豹浏览器的用户，但浏览器所具有的视频过滤功能显然是这一过滤后果的直接诱因。”[20]但笔者认为，浏览器公司是否存在引诱行为，应当着眼于在其宣传和实际使用中是否将屏蔽功能作为其主要宣传点或功能点。如本案法官在查明的事实中所说，“屏蔽广告功能由网络用户自主选择开启或关闭……世界星辉公司不存在主动诱导开启的情形……不能直接、简单获取，这个过程需要一定的操作，非直接获取。”本案被告并不存在对侵权功能的大肆宣传，也没有以此为核心功能点，很难认为其存在引诱行为。

（五）公共利益

因为反不正当竞争法具有社会法的性质，所以公共利益是《反不正当竞争法》中的重要考量因素。着眼于本案，有部分学者坚持认为这种屏蔽视频广告的行为会导致消费者长远利益的减损[21]。但笔者持不同观点。正如本案法官所言，公众有权利享受科技进步所带来的商业模式的改变和技术创新，旧的商业模式被淘汰就意味着新的商业模式的到来，随着过时劣质的产品被淘汰，市场才能趋于理性，并最终服务于消费者，这种淘汰是良性的淘汰，运用法律干预反而会得到相反的结果。

没有人享受于观看无意义的视频广告[22]，迫使消费者观看广告对视频网站、广告商和消费者三方可能都有负面作用。随着屏蔽软件的日益发展，视频网站被迫逐步放弃了视频广告模式，如近期上市的哗哩哗哩动画自成立之时就不使用视频广告的营收模式，从而吸引了大批年轻消费者，他们通过推出VIP剧、大会员、给原创者“投币”等新的商业模式，在达到了良好收益的同时也避免了消费者的反感。

三、结语

前案与本案审判态度的转变，究其根本，是法官对于法律理解的转变，是从“家长式”运用法律保护的观念到由市场自由竞争的转变，这是竞争法观点的发展与革新。早在1984年确立“索尼原则”后，就有无数学者担相应的技术会导致缺乏保护，但实践告诉人们减少法律的干预恰恰确保了《版权法》不会压制新技术的发展，从而保护了录像机、打字机、磁带录音机、复印机、计算机、磁带播放机、光盘刻录机、MP3播放机、互联网搜索引擎等高禾以支产品。实际上，“索尼原则”从一开始就得到了包括英特尔和Google在内的许多高科技公司的支持，他们希望更加自由的市场环境，而非法律的机械介入。

正如美国最高院Breyer大法官所说，对于具有前瞻性的技术，法官的判断能力是有限的，法官没有特定的技术能力去回答有关目前或未来技术用途或商业前景的问题，也不应当对这些复杂的科技问题做下定论。在不存在明显不正当的情形下，交由市场去选择判断更为合理，本案判决正是这一精神的集中体现，判决态度的转变体现出了互联网市场的变化，也体现出了法官本人的智慧。

参考文献：

[1]北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第13155号民事判决书.

[2]北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号民事判决书.

[3]北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初70786号民事判决书，

[4]“《反不正当竞争法》中的竞争关系在本质上是一种广义的竞争，所以对于竞争关系的理解不应该仅限定于特定行业的竞争。”——参见孔祥俊，商标法与不正当竞争法：原理和判例[M].法律出版社，2009：698.

“最高人民法院草拟的《反不正当竞争法》司法解释草稿（2005年4月22日）第24条曾经也提到应以广义理解竞争关系，虽然该条文最终没有保留下来，但这种精神依然没有问题。”——参见袁锋一浏览器自带网络广告屏蔽功能的竞争法责任研究[M].研究生法学，2014：70.

[5]“认定不正当竞争，除了要具备一般民事侵权行为的构成要件以外，还要注意审查是否存在竞争关系。存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一。”——参见最高人民法院在《全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2004.11.11）

[6]“也有学者认为，对不正当竞争行为应当直接按照《反不正当竞争法》规定的具体行为特征，或是以不正当竞争法的诚实信用或公序良俗原则进行认定，没有必要将竞争关系作为另一单独附加的认定要件。”——参见孔祥俊反不正当竞争法的创新性适用[M].中国法制出版社，2014：130.

[7]“从我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定看，并未要求严格的竞争关系。故，本院对世界星辉公司提出的两者没有竞争关系的答辩意见不予采纳。”——参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初70786号民事判决书.

[8]《反不正当竞争法》第二条：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

[9]孔祥俊.商标法与不正当竞争法——原理和判例[M].法律出版社，2009：693-696.

[10]孔祥俊.反不正当竞争法的创新性适用[M].中国法制出版社，2014：59.

世界知识产权组织也有类似的表述：“最为典型的不公平市场行为的共同特征，就是竞争者获胜不是依靠其商品和服务的质量和价格所产生的市场成果，而是不正当利用他人劳动或者通过虚假或者引入误解的宣传影响消费者的需求。因此，涉及这些方法的行为，其在竞争中的公平性自始就是可疑的。”——SEEWIPO，Intellectual Property Reading Material，2004：131.

[11]孔祥俊.反不正当竞争法的创新性适用[M].中国法制出版社，2014：66.

[12]如在山东食品公司和马达庆一案中，二审判决（山东省高级人民法院（2008）鲁民三终字第83号民事判决书）混淆了商业道德的判断标准。错误地“仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场”作为判断依据，被最高院撤销判决.

[13]“下载并安装腾讯公司运营的QQ浏览器……显示可选择是否“开启广告过滤”按钮。勾选该功能后……该页面直接播放视频内容，未显示片头广告……取消已勾选的“开启广告过滤”按钮，重新播放上述视频，显示有15秒倒计时的片头广告。”——参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初70786号民事判决书.

[14]如“扣扣保镖”案中，法官做出了如下论述：“那种不愿意通过交费来使用无广告、无插件的互联网服务，而通过使用破坏网络服务提供者合法商业模式、损害网络服务提供者合法权益的软件来达到既不浏览广告和相关插件，又可以免费享受即时通讯服务的行为，已超出了合法用户利益的范畴。”——参见广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第1号民事判决书.

[15]“市场竞争具有天然的对抗性，也必然导致损害，但损害本身不具有是与非的色彩……就不单独构成评价竞争行为正当性的倾向性要件……损害本身通常不单独构成评价竞争行为正当性的倾向性要件，只有特定的损害才成为不正当竞争的考量因素。”——参见（2017）京0105民初70786号民事判决书.

[16]“竞争要在发展中考量，这种发展也要体现在行业的发展上，由此“免费+广告”的商业模式，也不应是不变的，而是要顺应技术、社会、网络用户的需要进行调整。”——参见（2017）京0105民初70786号民事判决书.

[17]正当性的讨论见本文其他章节.

[18]Sony Corp.of America v.Universal City Studios.464 U.S.417，1984.

[19]MGM Studios，Inc.v.Grokster Ltd.，545 U.S，2005

[20]该观点其实是二审法官“产品侵权定性行为侵权”思想的延续，并不符合“索尼原则”.

[21]袁锋，浏览器自带网络广告屏蔽功能的竞争法责任研究[J].研究生法学，2014（2）：111.

类似的还包括“这一盈利模式已被互联网行业所普遍采纳，而网络屏蔽功能无疑是对各大互联网站，尤其是对视频网站的致命打击，甚至可能造成互联网行业的重组。”——SEE Jilian Val-lade，ADBLOCK PLUS AND THE LEGAL IMPLICATIONS OFONLINE COMMERCIAL-SKIP-PING，RUTGERS LAW RE-VIEW，vol.61：3.

[22]類似案件中被告提出视频广告与恶意广告无异，虽然该意见没有得到法院的支持，但也从侧面反映视频广告并不是一种令消费者愉悦的体验。

[23]王迁.网络环境中的著作权保护研究[M].法律出版社，2011：167.