论法条竞合中特别关系的处断原则

杨奔放

[摘要]学界关于法条竞合争议点在于法条竞合中当特别法不能使犯罪得到合理评价的情况下，能否适用重法以罚当其罪。再者，犯罪行为在不符合特别法的入罪数额标准的情况下，能否递补适用普通法避免遗漏评价。从罪刑相适应原则出发，适用重法能够使得犯罪行为得以合理评价，另外适用重法并不违反罪刑法定原则。同时要脱离“立法者的特别考量”的窠臼，且法条竞合的基础条件并不存在，可以适用普通法进行完整评价。

[关键词]特别关系；竞合形式；特别法优先；重法优先

[中图分类号]D920.4

[文献标识码]A

[文章编号]1671-5918（2018）03-0071-02

一、特别关系中重法优先的适用

特别法条与普通法条相竞合，能否适用重法优先原则以达到罪刑均衡，成为目前学界争议的话题。司法实践中，若行为人盗窃60万元财物，按照2013年最高法、最高检的司法解释，属于刑法第264条盗窃罪中“数额特别巨大”的情形，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。而行为人盗伐同样价值60万元的林木，却因为刑法345条关于盗伐林木罪最高刑的设置，最多只能判处15年有期徒刑。值得注意的是，盗窃罪仅侵犯了财产法益，而盗伐林木罪除了侵犯财产法益，还侵了生态环境和森林资源，从此点看，盗伐林木罪侵害的法益更多，需要配置更重的法定刑。然而在盗伐林木罪的法律评价轻于盗窃罪的情况下，感觉刑罚明显不当的情况下，能否突破“罪刑法定原则”，补充适用重法，使得罪刑相适应，满足民众的正义感和法感情成为需要深思的问题。

关于特别法与普通法相竞合，能否舍弃特别法进而适用童法以实现法律效果与社会效果的统一，学界莫衷一是。重法论学者认为特别法条设置的法定刑轻于普通法条设置的法定刑，但是不具有减轻的根据，相反只具有加重的理由。反对重法论优先的学者指出普通法条保护的法益，在特别法条中只是作为次要法益予以保护，例如，金融诈骗罪与合同诈骗罪的入罪金额均高于普通诈骗罪，这可以认为金融管理秩序、合同交易秩序恐怕不至于脆弱到两三千元数额就需要动用刑罚的程度。

（一）特别法独立性与优先性适用质疑

笔者认为特别法优先论的观点并不可取。首先，特别法条并不因为在基本犯罪类型上添加特别的规范要素而因此完全独立于普通法条。法条竞合中，特别法囊括了普通法所有的不法和罪责要素。例如“盗伐林木罪”相较之“盗窃罪”就是这种关系，前者较之后者增加了特定的对象要素“林木”。即一般法增加某些不法要素或者罪责要素作为特别法在刑法法条中进行有别于一般法的刑法评价，或者作为一般法的加重情形，进行加重评价。

其次，认为特别法条和普通法条之间，因为构成要素量的增减，由暈的变化引起质的变异这个观点值得质疑，并未从形式与实质上思考法条竞合的标准。特殊法条与普通法条具有包容关系，前者包容于后者，因为二者具有法益的同一性与不法的包容性。不能简单地说特别法条相对于普通法条具有独立性，二者是具有包容或交叉关系。法条竞合，指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。

（二）特别法优先有违罪刑均衡

毋庸置疑的是，否定论者与肯定论者都围绕罪刑均衡这一刑法基本原则进行论证，所不同的是法定刑的轻重到底取决于行为的社会危害性还是法益。罪质与刑质相对应，是罪刑均衡系统的前提。

试从特别法与一般法社会危害性或者法益侵害程度方面思考，对特别法的社会危害性小于普通法是否一概而论作出回答。有学者认为，以盗窃罪和盗伐林木罪为例，后者的实施难度远高于前者，在社会危害性的评价上相对趋轻。笔者认为这种论证过于牵强，从行为对象上来看，二者都属于财物，并不因为是特殊财物才进行减轻评价，二者属于种属关系，并不存在差异评价的区分，否则就犯了逻辑上的错误。从行为方式上来看，秘密砍伐也是窃取的一种特殊形式二者属于种属关系，不应因行为方式不同而分开评价。

另外，从行为对象判断并不合理。盗伐林木罪中“生长中的林木”与盗窃罪“他人已经砍下的林木”，很难看出法益侵害程度的不同。反而，前者中的犯罪行为因为毁坏森林资源，更有加重刑罚的必要性。

因此，应从罪行的本质即社会危害性来看，从社会危害性程度判断刑罚轻重。盗伐林木罪侵犯的客体是国家对森林资源的管理活动和林木的所有权，盗窃罪侵犯客体为公私财物。显然，不能因财物被国家所有而减轻评价，也不能因财物被个人所有而加重评价。如此，便无法解释为何刑法第282条“非法获取国家秘密罪”中法定最高刑为七年，刑法第431中“非法获取军事秘密罪”法定最高刑为十五年，而刑法第253条中窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，法定刑最高刑仅有三年。

二、普通法条对特别法条的递补适用

值得注意的是，司法实践中当行为人的行为符合特别法的构成要件标准，但并未达到司法解释的入罪标准，能否递补适用普通法条，学界尚有争论。典型案例如行为人贷款诈骗数额9000元，不符合司法解释中贷款诈骗罪1万元的入罪标准，是否能够适用普通法条诈骗罪（司法解释中诈骗罪以2000元作为“数额较大”情形的入罪标准）？

（一）立法者的本意

关于立法者本意说，周光权教授指出立法者制定特别法条有特别考虑，在司法上必须特别考虑。张明楷教授提出，周的观点混淆了立法规定与司法解释。关于金融诈骗罪、合同诈骗罪的数额高于普通诈骗罪的规定仅存在于司法解释，并非立法者的本意。正如张明楷教授所提出，本不符合特别法的情形，何来不尊重关于特别设立特殊法的立法者本意一说。

笔者赞同后者的观点，关于立法者本意的认定，纯属于相关学者的臆想。甚至周光权教授称自己的观点为“立法者本意说”。至于周光权教授所提出“司法解释上对特别法条的数额标准的规定高于普通法条，符合立法者的意思。”笔者认为有偏颇之处，就司法解释而言，不一定所有特别法条的数额标准均高于普通法条。司法解释对于特别法的数額标准的规定高于普通法条，不一定符合立法者的本意。此时，就应从刑法的精神出发，按照最能够完整评价该行为的普通法条定罪处罚。

（二）被排斥的法的补充适用效应

周光权教授认为法条竞合的排斥关系并不仅仅意味着行为人在按照特别法条和普通法条都构成犯罪时才存在这种排斥关系。这种排斥关系还意味着：在行为属于特别法条所意欲规范的行为类型时，具有排斥普通法条适用的可能性。张明楷教授认为其混淆了“不符合特别法条”与“根据特别法条不值得处罚”，金融诈骗4000元不符合金融诈骗罪的入罪条件，是不符合特别法条的情形，但不属于不值得处罚的情形。

笔者认为应该从认定犯罪成立的标准来判断是否适用被排斥的法。上述情形中，行为人进行贷款诈骗行为，诈骗获得非法所得9000元，因数额不符合保险诈骗罪的入罪标准，因而是不符合保险诈骗罪的情形。然而，行为人的该行为仅符合诈骗罪规定的构成要件，并不符合保险诈骗罪的情形，因而不是法条竞合，不存在排斥适用普通法的问题。其次，应该以犯罪成立的标准来决定是否适用普通法。并且，法条竞合以一罪论处是为了避免重复评价。

（三）仅因数额区分此罪与彼罪的疑问

数额体现犯罪行为的不法程度，且为某些侵犯财产类犯罪的构成要件。因此，数额是决定定罪与否的标准。另外，与财产类法益有关的犯罪中，因数额不同，处于不同的法定刑幅度评价范围中。诈骗罪依数额较大，数额巨大或者有其他严重情节与数额特别巨大后者有其他特别严重情节分别按照不同法定刑定罪处罚。即数额是决定不同法定刑幅度的法定情节。

值得注意的是，仅因数额而成立不同犯罪的疑问，当数额不符合刑法的入罪标准，可以用行政处罚，按照治安管理处罚法，对行为人进行治安管理。因此，不同的数额程度反映行为人的不法程度，当罪量发展到一定程度，用刑法不同条文进行评价，甚至不依刑法评价而运用行政法进行评价并不存在疑问。依数额多少不同，按照最能评价该行为的刑法评价，不违反罪刑法定。反而，很好诠释了我国的罪刑法定原则。我国的罪刑法定原则本就是打击犯罪、维护社会主义秩序稳定与保障人权两者价值取向的统一，符合刑法条文的行为就应以最能评价该行为的法条定罪处罚，以保障社会公共安全。

三、结语

综上，对于法条竞合的处断规则应该如是，即在同时符合一般法与特别法的犯罪的不法和罪责已经不能为特别法的最高刑所能评价时，出于刑罚公正的需要，应该允许适用一般法进行刑法评价。根据一般法进行刑法评价并无重刑主义的倾向，按照一般法进行定罪处罚时仍需比照特别法的最高刑的刑罚根据犯罪行为的数额或情节增加刑期。

参考文献：

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