我国流域生态保护补偿的法治化路径

2018-05-23邓纲许恋天

行政与法 2018年4期

邓纲许恋天

摘要：生态保护补偿是对生态保护者作出特别牺牲的补偿，流域生态保护补偿是其重要形式。目前，我国流域生态保护补偿在实施过程中面临着“合作与博弈”的横向府际治理难题。对此，本文认为，应加快立法进程，确保充分的法律供给，以生态法治理念主导流域生态保护补偿制度的构建，促进政府间流域生态保护补偿纠纷处理的司法化运行。这样，才能使我国流域生态保护补偿实践摆脱府际治理困境，更加符合生态文明建设和生态法治的要求。

关键词：生态保护补偿；流域生态保护补偿；横向府际治理；法治化

中图分类号：D922.6 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2018）04-0044-08

作者简介：邓纲（1969—），男，重庆人，西南政法大学经济法学院教授，博士研究生导师，中国法学会经济法学研究会理事，研究方向为金融法、经济法；许恋天（1990—），女，浙江宁波人，西南政法大学经济法学院硕士研究生，研究方向为经济法。

一、问题之由来

如何正确处理经济发展与环境保护之间的关系，是近40年来我国改革开放不断向纵深推进过程中越来越难以回避的重大问题。正是站在“生态文明建设事关中华民族永续发展”的战略高度，党的十八大做出了将生态文明建设纳入中国特色社会主义“五位一体”总体布局的重大决策。党的十八届三中、四中全会分别对生态文明建设进行了顶层设计。2015年4月，中共中央国务院印发了《关于加快推进生态文明建设的意见》，在总体要求、目标任务、制度体系等方面对生态文明建设进行了全面部署。同年9月出台的《生态文明体制改革总体方案》又进一步深化和完善了相关制度。生态文明建设战略规划和具体实施方案的提出，不仅为我国的生态环境保护工作搭建了新框架，建立了新机制，也为我国的经济社会发展确立了新理念，规划了新路径，即“经济发展与生态文明相辅相成、相得益彰”的绿色发展理念和道路。①在顶层设计的基本框架内，地方生态环境保护工作正以空前迅速有力的节奏开展起来。②

保护生态环境，既是政党、国家、政府等公共主体的法定职责与遵循的基本伦理，更是团体、公民等非公共主体的自然权利与天然使命。因此，推进生态文明建设能够凝聚社会共识，使各方主体为了同一个目标精诚协作。然而，诚如孟德斯鸠所言：“一个共和国如果小的话，则亡于外力；如果大的话，则亡于内部的邪恶”。[1]面对日益严峻的生态环境问题，我国将生态环境保护作为执政兴国的当务之急。但是，一方面由于我国是一个地域广阔且地方差异巨大的国家，另一方面由于传统的经济发展模式和经济增长动力机制仍摆脱不了GDP至上的路径依赖，因此，生态文明建设战略的推动和实施必然是一项整体性、系统性、长期性的浩大工程，也必然面临着服从与消解、合作与博弈的府际治理难题，若这一难题得不到有效解决，则将折损生态文明建设战略所意图达致的经济社会发展模式再造之功能。

生态文明建设是在中央政府统一领导下进行的充分发挥地方政府主动性和积极性的实践创新。在这一实践创新的过程中，出现了一种主要依赖横向的地方政府之间（或称横向府际间）的协作共赢而改良生态环境并实现生态保护与经济协调发展的新机制，即生态保护补偿制度。2016年4月，国务院印发了《关于健全生态保护补偿机制的意见》，明确要求建立生态保护横向补偿机制。从这一关于生态保护补偿的专门文件来看，未来地方政府间的生态环境保护协作将成为一种普遍化、常态化的实践形式。然而，地域关系密切的地方政府之间要实行生态保护补偿协作，不可避免地会涉及府际关系，因此其实践效果将在很大程度上取决于府际治理的法治化程度。对此，笔者以地区间横向生态保护补偿的典型模式——流域生态保护补偿为切入点，通过分析其基本概念、基本原理及实践中的横向府际治理情况，提出迈向生态法治的流域生态保护补偿路径，以期为进一步完善生态保护补偿制度提供参考。

二、流域生态保护补偿的概念与基本原理

（一）生态保护补偿的概念

“生态保护补偿”是在近10-30年内才出现的新词汇、新概念，其在发展流变的过程中经历了从“旨在补救对环境生态利益的负外部性损害”到“强调对生态系统正外部性行为进行经济弥补”两个截然不同的阶段。[2]我国研究者最初对“生态保护补偿”进行的概念界定既包括污染者付费与损害者赔偿模式下针对生态环境损害不限于经济赔偿的补救行为，也包括开发者付费与保护者获得补偿模式下针对生态环境改善不限于经济补偿的报偿行为。事实上，这一表述并非“生态保护补偿”的真谛，而是“生态补偿”所具有的特点。直到今天，人们才认识到，生态补偿是对生态功能和环境污染的补偿、恢复、综合治理，而生态保护补偿则是对生态环境保护者因为保护行为而丧失的发展机会与保护性投入的补偿。[3]简言之，即生态保护补偿是对保护生态作出特别牺牲的补偿。[4]这一定义为生态保护补偿与生态补偿划上了清晰的界分符。

如果说生态补偿是作为损害者的人类对生态环境的补偿，是为了实现生态正义，那么生态保护补偿则是作为生态受益者的人类一方与作为生态保护者的人类另一方之间的基于环境的利益再分配，是为了实现不同人类主体间生态责任和生态利益分配的正义。[5]生态保护补偿制度的设计具有多重法律依据。从法理学角度来看，生态保护补偿制度是对一个国家地区间出现的经济发展与环境保护不对称倾向的纠偏，是防止其危及生态环境的同时危及社会公平。这一制度具有均等地分配资源，实现分配正义的法治意蕴，其基本价值取向是实现代际公平。从宪法学和经济法角度來看，一方面，该项制度是出于保障一国公民特别是生态环境保护者所具有的平等生存权与发展权等基本权利之目的而设立的，着力于切实有效地保障公民享有同等的公民权利；另一方面，生态保护补偿机制是经济主体权利义务的重新分配机制，是为保障特定区域生存权和发展权而设计的专有请求权，肩负着矫正经济社会结构失衡、重新分配经济利益的使命。

（二）流域生态保护补偿制度的基本原理

所谓流域，按照《现代汉语词典》的解释，指的是“一个水系的干流和支流所流过的整个地区，如长江流域、黄河流域、珠江流域。”[6]同时，根据其解释，组成水系的水体有河流、湖泊、沼泽、水库等，而河流是水系的主体。从常识来看，流域一般指的是江河水体所构成的水系的干流和支流。对此，我国《宪法》第9条规定水流属于国家所有，即全民所有；《物权法》第46条规定水流属于国家所有；《水资源保护法》第3条规定水资源属于国家所有，所有权由国务院代表国家行使。由以上法律规定可见，国家是水资源所有权的唯一主体。水资源作为《物权法》所明确规定的一种“物”，具有所有权、占有权、使用权和支配权。地方政府对辖区内的水流及其流域具有占有、支配和使用的权力。只是对于同一条河流而言，上下游政府必然存在着占有、支配、使用的先后顺序。

流域生态保护补偿作为生态保护补偿的主要模式，其基本原理可以概括为“流域生态服务受益人或需要更高质量生态服务的主体，与流域生态服务的提供者或因更高的生态要求而使其权益受损害，通过约定由前者给予后者的回报或者弥补”。[7]由此不难看出，流域生态保护补偿若落实为协议的形式，其实质上就形成了以上游政府（生态环境保护者）与下游政府（生态环境受益者）为双方当事人的以江河流域“水资源使用权”这一用益物权为基本客体的民事财产权法律关系。在这一法律关系中，既有明确的民事主体和客体要素，也有内容方面的要素。若这一协议是基于意思自治的协商行为而产生的，那么法律地位平等的上下游政府签订流域生态保护补偿协议后将会产生如下法律后果：上游政府享有获得补偿的权利但应尽到约定的保护生态环境的作为或不作为义务，下游政府则享有获得优质的水资源使用权的权利但应给予事先约定的补偿。由此可见，这是典型的民法上的契约关系，即通过平等协商，设定明确的责任条款和惩罚措施，厘清权利义务，就能夠以相对明确的责任分配进行动态的利益平衡（见表1）。

三、我国关于流域生态保护补偿的实践

2015年4月，国务院印发了《水污染防治行动计划》，提出到2020年水环境质量得到阶段性改善，污染严重水体大幅度减少。但从目前来看，我国流域水质与上述要求及公众的需求仍有较大差距。②众所周知，由于水的流动性特征，流域生态保护需要上下游政府相互协作，相互监督，以增强保护和治理的综合效能。为此，我国在《生态文明体制改革总体方案》中明确“鼓励各地区开展生态补偿试点”，推动在京津冀水源涵养区、广西广东九洲江等多个重点地区开展跨地区生态补偿试点。2016年3月，中央全面深化改革领导小组第二十二次会议审议通过的《关于健全生态保护补偿机制的意见》将“跨地区、跨流域补偿试点示范取得明显进展”作为我国健全生态保护补偿机制的目标任务之一。2016年12月，财政部、环保部、发改委、水利部四部委联合印发了《关于加快建立流域上下游横向生态保护补偿机制的指导意见》这一专门针对流域生态保护补偿的政策文件，对横向生态保护补偿的总体要求、工作目标、主要内容和保障措施等作出了具体安排。上述顶层设计文件颁布后，多省市先后通过制定实施办法或方案开展的方式相关探索。目前，我国已有20多个省份相继出台了流域生态保护补偿政策，如辽宁、浙江、河北、山西、江苏、广东、湖北及江西已率先实现了省内全流域生态保护补偿，水环境质量呈现改善趋势。从目前的实践来看，流域生态保护补偿主要有两种模式：一种是在中央政府的居中协调和统筹下，上下游省级政府达成合意签订流域生态保护补偿协议，这种模式以新安江流域补偿为代表；另一种则是上下游省级政府在没有中央政府介入和协调的情况下，自发签订流域生态补偿协议，典型代表是渭河流域补偿。

2011年，财政部、环保部牵头制订了《新安江流域水环境补偿试点实施方案》，并设立了由安徽、浙江两省和中央财政共同参与的补偿基金，从2012年起每年补偿5亿元，其中3亿元由中央财政出资，浙江、安徽两省各出资1亿元。2012年9月，在环保部的协调下，安徽、浙江两省签订了相关协议，根据协议，中央财政每年投入3亿元不变，安徽、浙江两省每年则各投入2亿元。在新安江流域生态补偿协议中，每年由环保部组织两省开展跨界水环境监测，以两省跨界断面相关指标为考核依据，若水质达标，浙江省补偿安徽省1亿元，中央财政另补助3亿元；若水质不达标，则安徽省赔付浙江省1亿元，但中央财政仍补助安徽省3亿元。同在2011年，陕西、甘肃两省沿渭河六市一区签订了《渭河流域环境保护城市联盟框架协议》，按约定，若甘肃定西、天水二市流入陕西省的水质符合两省环保厅共同认可的监测结果，陕西省将拿出600万元，补偿定西、天水各300万元。从第一种模式来看，补偿协议是在中央政府的介入下达成的，资金既有中央财政的转移支付，又有下游省级政府的横向补偿。而第二种模式是在没有中央政府介入及上级环保部门协调下双方意思自治达成的协议。就第一种模式来说，安徽省作为经济条件不发达的上游地区，其发展因保护水资源而受限，中央政府的介入保证了上下游的公平，从而使流域治理效果达到最大化。就第二种模式来说，由于缺乏中央政府的协调，且协议中相关法律责任条款缺失，在此情况下极易因一方不履行协议而陷入府际争端。

四、合作与博弈：我国流域生态保护补偿实践中的横向府际治理

（一）我国流域生态保护补偿实践中的上下游政府关系

我国流域生态保护补偿包含省内补偿和跨省补偿两种模式。目前，省内流域生态保护补偿运行情况较好，而跨省流域生态保护补偿的运行情况则远未达到理想状态。以珠江流域赣粤东江生态保护补偿为例，虽然社会各界对东江源区的生态补偿已呼吁多年，但省际间制度化的生态补偿始终未能得到实质性的开展。①流域生态保护补偿归根结底是利益分配调整的问题，由于我国在国家层面缺乏对流域开展生态保护补偿的完整制度框架，因此，不仅流域上下游之间的补偿依据、补偿标准难以做到合理定量，而且环保责任如何划分、水体超标造成的损害如何赔偿、上下游之间如何协商以及建立怎样的约束和协调机制等都缺乏有效的法律和政策支持。[8]尽管目前“谁受益、谁补偿”的生态补偿原则已被普遍认可，但由于缺少流域生态服务成本投入与发展损失的评估体系和违约责任制度，使得流域生态保护补偿仍停留在一种自觉行为而非长期行为状态，若一方不愿承担补偿责任或协商未果时，生态补偿就难以达成或继续。①如在新安江流域生态保护补偿实施过程中，安徽、浙江两省就因对补偿考核标准的认识不统一而存在巨大分歧。

“流域是一种整体性极强的自然区域，流域内各自然要素的相互关联极为密切，地区间影响明显，特别是上下游间的相互关系密不可分。然而，流域作为一个完整的自然区域，却被不同的行政区域所分割。”[9]因此，跨省流域生态保护补偿的成功实施，离不开上下游省级政府基于“一损俱损，一荣俱荣”的共同利益而进行的互信合作。但由于上下游省级政府的经济社会发展水平差异较大，上游省级政府往往有着强烈的发展经济的冲动，而下游省级政府则较为关注环境保护，故上下游省级政府的投入和收益并不对等，特别是下游省级政府基于流域生态保护补偿协议给予上游省级政府的经济补偿往往较少，更加难以有效抑制上游省级政府忽略生态环境保护而发展经济的冲动。诚如有学者所言，“当前，由于缺乏国家层面协调、监管与激励的跨省补偿办法，一些地方对长江流域治污积极性不高，甚至不愿參加联席会议，跨省治理水污染的责任落实、加大保护力度、避免落后产业转移等意向多停留在口头上、纸面上。”[10]

江河流域中的水资源作为一种公共产品，如何避免公地悲剧，一直以来都是一个颇为棘手的问题。由于省级政府开展经济活动主要以本行政区域的利益为导向，不会顾及太多超越辖区而面向全局的利益。因此，围绕江河流域中的水资源这一公共产品，上下游省级政府的行为难免囿于狭隘的地方利益观，即使基于双方协商自主签订流域生态保护补偿协议，但双方的合作期待也都主要基于本辖区的特定利益而设定。对流域的上游省级政府而言，其对水源地进行生态保护，虽然可使下游乃至整个流域受益，但其对上游水源的保护必然需要大量的成本投入或因此丧失新增GDP的机会。换言之，其不仅要克服经济发展的利益冲动，还要面临解决所在辖区企业、居民后续生存发展的难题，因此这一环保投入具有明显的利益溢出效应。由此不难推断，流域内上下游省级政府在开展流域生态保护补偿合作的过程中不可避免地会陷入“动态博弈”的状态。②通过分析流域生态保护补偿上下游省级政府的博弈可以发现，在这一动态博弈中，上下游省级政府都有不需作出牺牲就能获利的机会。由于省级政府过于关注本辖区利益而不愿首先做出牺牲，因而“上游保护、下游补偿”的模式虽然能带来长远利益的最大化，但却往往最难得到上下游省级政府认真的执行，从而使流域水资源令人遗憾地陷入公地悲剧（见表2）。

（二）跨省流域生态保护补偿实践的主要障碍

“人类生活的基本结构一般以地域性的‘政治共同体形式进行，往往具有强烈的‘边界意识；而流域生态系统则经常是跨行政区的，不会因为政治区划而中断；这种自然生态系统的连贯性与人类政治结构的分割性之间的矛盾是流域生态问题难以解决的关键症结。”[11]江河流经的省级政府只会从其利益出发制定相应的流域生态环境开发、利用决策，这些决策往往具有短期效应而无法兼顾到整个流域长期的、整体性的利益。水资源作为典型的公共产品，需要全流域省级政府团结协作、共同保护。然而，省级政府往往以本地区的经济发展为重心且优先发展工业，忽视生态环境保护的行为极为普遍。正是由于跨省流域生态保护补偿必然涉及上下游省级政府的利益，因此为了确保流域生态保护补偿制度能够切实发挥应有的作用，促进上中下游各行政单元之间互惠多赢，中央的介入就成了必然选择。

跨省流域生态保护补偿的最大障碍是府际关系的非法治化运行。府际关系也称政府间关系，“是指不同层级政府之间的关系网络，它不仅包括中央与地方关系，而且包括地方政府间的纵向和横向关系，以及政府内部各部门间的权力分工关系。”[12]就跨省流域生态保护补偿涉及的府际关系来说，主要指的是中央与省级政府之间的纵向关系和省级政府之间的横向关系。从实践来看，跨省流域生态保护补偿的运行效果很大程度上依赖于中央政府的参与，中央政府通过协调上下游省级政府来确认和规范地方流域生态保护补偿的空间，并通过财政政策积极引导地方流域生态保护补偿的开展，中央政府的政策最终决定了上下游省级政府之间开展流域生态保护补偿的效果和实施程度。跨省流域生态保护补偿机制内在地要求省级政府必须基于“利益攸关者”和“生态共同体”的理念和原则进行有效沟通、协调与合作，但由于上下游省级政府以本地区利益为优先选择，因而在合作过程中往往处于表面合作实际竞争的状态。当前，由于缺少协调横向府际关系的法律制度，使得横向府际间的有效合作无章可循。“由于与之相应的有效的政府间协商机制、纠纷解决机制等仍然较为粗糙或存在空白，难以清除实践运行过程中可能存在的诸多现实障碍，特别是组织机构、利益协调机制等多种‘壁垒的存在，更使各类合作难以取得实质性突破。”[13]跨省流域生态保护补偿虽然采取了签订协议的准法律化形式以确保合作共赢，但受制于府际关系和府际治理的非法治化，难以保证真正有效地实施。

五、迈向生态法治的流域生态保护补偿路径

跨省流域生态保护补偿机制的运行必然涉及横向府际关系如上下游省级政府间多种利益的合理调适，因而“合作与博弈”必然体现在该机制运行的全过程之中。基于建立生态共同体和维护代际公平的理念，上下游省级政府在流域生态保护补偿实践中应当建立亲密协作、相互信赖的合作关系。为了防止流域生态保护补偿机制运行中府际博弈的无序化，应当加强相关制度保障和法律供给，探索出一条法治化的实践路径。

（一）坚持以生态法治理念主导流域生态保护补偿制度的构建

“生态环境作为公共物品，具有很强的外部性，地方利益分割制约了系统性、整体性的生态治理体系的构建和落地实施。”[14]生态治理的失灵往往是由上下游省级政府职责不清、地区间利益不均等因素造成的。流域生态保护补偿机制的运行过程不仅是上下游省级政府之间基于自身利益的合作与博弈，还深刻影响到整个流域的生态环境状况和流域内居民的代内代际利益。因此，在流域生态保护补偿实践探索中，应扭转府际间碎片化、无序化的盲目博弈的局面，努力构建纵贯全流域、从源头到末端的“生态共同体”，通过建立公平合理的协作机制实现水资源配置的“帕累托最优”。要实现这一目标，必须以生态法治理念为主导，构建和完善流域生态保护补偿机制。生态法治理念要求流域生态保护补偿合作要通过立法、执法、司法环节来规范和调节府际关系，以明确的权责利激励及约束机制避免合作的不对称性和不稳定性。首先，要注重运用立法手段解决流域生态保护补偿权责边界模糊、制度衔接不够、部门协调不畅、监督机制乏力等制度方面的问题。其次，要始终坚持公平原则，以系统化的方式进行全流域统筹规划，把生态环境保护与全流域经济社会发展及消除贫困等问题放在“一个篮子”综合考虑，科学确定全流域生态效益的提供者或受益者，厘清上下游省级政府各方的利益、责任、义务，改变上下游省级政府主体间各自为政的不均衡合作状态。再次，要建立归属清晰、权责明确、监管有效的省级政府间水资源资产产权交易制度，研究制定能够真正体现生态文明建设要求的绩效考核体系。积极引导省级政府运用法治思维和法治方式提高生态治理能力，确保流域生态保护规划能够一张蓝图绘制到底，真正破除基于地方保护和经济利益考虑而损害局部流域生态环境的现象。

（二）制定并完善有关流域生态保护补偿的法律法规

法治是规则之治。法律既能够准确体现国家有关生态治理的精神，又能够清楚划定生态治理中各个主体的权力（利）边界。“调整府际关系的不应当是政策，而应当是理性的法律。”[15]由于省级政府之间开展跨省流域生态保护补偿合作一般是通过协商的方式，其谈判过程不仅随意性大，稳定性差，而且缺乏民主参与和科学论证，因此，只有法律才是合作的基本保障。从法律原理来看，“目前，我国流域生态保护补偿协作中的政府间契约缺乏相应的法律制度保障，省级政府之间的流域生态保护补偿协议属于一种松散型契约，没有形成具体的法治框架和稳定的推进机制，在具体操作中面临协议内容空洞、责任条款缺失、注重条条框框、效力不明确、缺乏具体执行手段和实施机制等问题，因而协议作用的有效发挥受到很大限制和约束。”[16]此外，当前有关生态保护补偿的法律和政策规定比较分散和笼统。虽然部分地区进行了尝试性的地方立法或政策制定，但对于补偿标准、补偿方式、资金来源等仍不明确，且缺乏稳定性、持续性，没有形成专门、权威的法规和政策，使得地方流域生态保护补偿机制难以持续运转。流域生态保护补偿涉及不同主体的利益关系及责任关系，单靠地方法规、政策和行政手段来推进必然难以形成长效机制，为此，必须对涉及流域生态保护补偿的相关规范性文件进行“立改废”，尽快出台全国性的生态保护补偿法律，通过立法明确流域范围划分及流域生态保护的范围、责任主体，细化流域内水资源在各行政区进出口断面的水质标准，确定各行政区总配给水量要求、排污总量的控制要求，建立供水分配的协调、排污监测控制、生态保护监督与奖惩等制度。

（三）推动省级政府间流域生态保护补偿纠纷处理司法化

流域生态保护补偿制度运行的法治化，不仅要落脚于上下游省级政府间府际合作的规范化、程序化，更要落脚于上下游省级政府间因府际博弈而产生的纠纷处理的规范化、程序化。为此，建立公正、高效的省级政府间流域生态保护补偿纠纷处理机制十分必要。当前，要积极运用法治思维处理省级政府间的纠纷，拓展省级政府间流域生态保护补偿纠纷处理的制度化、法治化渠道。由于横向府际间不存在上下级领导与被领导、监督与被监督的关系，事实上是可以诉诸民事或者行政司法程序解决纠纷的。如我国《水污染防治法》第86条规定，因水污染引起的损害赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护主管部门或者海事管理机构、渔业主管部门按照职责分工调解处理；调解不成的，当事人可以向人民法院提起诉讼。按照这一规定，上下游省级政府之间的流域生态保护补偿纠纷可以通过民事诉讼途径按照司法化的方式解決。另外，按照环境公益诉讼的原理，对于流域上游行政区域内政府的违法行为或不作为使流域生态环境受到侵害，导致流域生态环境恶化的，可以通过检察机关提起环境公益诉讼。由于检察机关在为期两年的公益诉讼试点探索中显现出了督促地方政府履行生态保护的职责，纠正生态保护执法中的地方保护主义，倒逼地方政府在发展经济的同时更加重视生态环境保护的良好态势，①2017年6月，十二届全国人大常委会第二十八次会议作出了《关于修改民事诉讼法和行政诉讼法的决定》，明确将检察机关提起公益诉讼写入法律，这标志着检察机关提起公益诉讼制度正式确立。在立法的基础上，以检察机关为主导的环境公益诉讼正全面推开，可以预料，流域生态保护补偿中的纠纷处理将会越来越多地通过环境公益诉讼的形式进行。