对抵押权登记几个问题的思考

章微倩

摘要：根据抵押权登记的功能和作用，结合《房屋登记办法》《物权法》《担保法》等法律、法规，指出影响抵押物登记法律效力的若干因素，提出几点认识。

关键词：抵押登记；因素；交易安全

中图分类号：F293.33 文献标识码：C

文章编号：1001-9138-（2018）03-0047-49 收稿日期：2018-01-04

所谓抵押权登记，是指在借贷、买卖等民事活动中，自然人、法人或其他组织为保障其债权实现，依法设立不动产抵押权的，可以由抵押人和抵押权人共同申请办理不动产抵押登记。抵押权登记分为首次登记、变更登记、转移登记、注销登记四种。本文依据《房屋登记办法》《物权法》《担保法》等法律、法规对开展抵押权登记的几个问题谈几点个人看法。

1抵押权登记的功能和作用

抵押权登记的功能主要在于体现公示、公信原则。根据物权法原理，由公示产生公信，公信是公示的进一步延伸。由于抵押担保属于担保物权，抵押登记是抵押担保公示，所以，有抵押登记的公示，便产生抵押登记的公信力。抵押登记是抵押权获得公信力的必要途径，它对发挥抵押的担保功能、维护交易安全、保护第三人的利益、预防纠纷发生都有着非常重要的作用。

1.1强化担保功能

通过抵押权登记，不但将抵押担保关系公之于众，而且也将债务人履行债务置于社会监督之下，这对促使债务人努力履行债务、恪守信用是一种极大的促进。同时，对抵押权人来说，只要到期债权未受清偿，就可以行使抵押权获得优先受偿，而不论抵押物流转于何处。即便是对于善意第三人，抵押权人仍可以依法行使追及权，使其抵押权得到充分实现，这在《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》中已进一步明确，该解释第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人。这就大大强化了抵押的担保功能。

1.2维护交易安全

抵押权作为一种担保物权，其权利的行使必然要改变物的法律关系，因而，难免会对抵押物上其他权利人以及将来可能以抵押物为客体而发生法律关系的人的利益产生影响。设立登记制度，通过一定方式，将抵押物的存在状态向社会披露，以便其他人在进行与抵押物有关的交易时，考虑标的物上抵押权存在的事实，对交易的后果作合理的预期。当事人只须到登记机关查阅登记记录，就可以得知有关财产上可能影响其利益的其他权利的存在状况，避免不必要损失的发生。对抵押关系的当事人来说，也可以通过这种方式，以比较低的成本避免与其他利害关系人发生利益冲突。

1.3保护当事人利益，预防纠纷

在市场经济社会中，物的利用的多层化，使得同一物上往往附有不同主体享有的多种权利。一种权利的行使可能使其他权利人的利益受到损害，从而在不同的权利主体之间引起矛盾和纠纷。就抵押权来说，这种纠纷有时表现为抵押权与租赁权、第三人取得的所有权以及其他用益物和担保物权的冲突，由于同一财产上可以同时存在多个抵押权，则可能表现为不同抵押权之间的冲突。通过抵押权登记制度对权利的顺序進行法律上的安排，可以有效地避免这种矛盾的发生。同时，也可以为纠纷的公正、及时解决提供依据。

2实践中影响抵押物登记法律效力的若干因素

由于抵押物登记使物权具有公信效力，直接关系到抵押权人的债权安全，同时，由于登记是一种行政行为，行政机关负有审查的法定义务。因此，对登记机关来说，如果审查不当或违反法定程序办理登记，极有可能造成违法行政，影响登记的效力。实践中，影响抵押登记效力的因素主要有以下几个方面。

2.1登记程序和登记范围问题

由于登记是一种行政行为，严重违反法定登记程序进行登记的，是违法行政，将导致登记无效。实践中，有的机关把对抵押物的实地勘验作为登记的必经程序，这和形式审查的审查原则不符。另外，登记机关应在法律法规规定的范围内行使登记职权，不能超越职权对不属于自己登记职权范围的抵押物进行登记。

2.2关于主合同和抵押合同部分内容不合法的登记问题

主要是指由于有关抵押登记操作的具体规定不完善及由于对法律的理解不同，致使登记机关对抵押合同的部分内容登记不合法。比如对最高额抵押合同债务人履行债务期限的登记，因最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保，据此，最高额抵押显然无法约定债务人履行债务期限，只能约定债权发生期间和最后决算、清偿期限，把它登记为债务履行期限与担保法规定不符。另外，对当事人提交的抵押合同中存在不公平条款和违法内容，如果登记机关不加纠正予以登记，也属登记瑕疵。如目前许多金融机构在最高额抵押合同文本中直接规定：“本合同具有强制执行效力”，《担保法》规定抵押合同是经登记后生效，如果对该抵押合同予以登记，则等于赋予该条款以法律效力，这在法律上没有依据，而有的当事人则在合同中规定“本合同经公证后具有强制执行效力”，并将抵押合同办理公正后再提交登记机关登记。笔者认为，对未经登记尚未生效的抵押合同予以公证，赋予其强制执行效力，有悖法理。既违背了《担保法》规定，同时也对登记机关依法行使登记职权造成了困惑，如果让公证赋予抵押合同法律效力，那么置《担保法》“抵押合同经登记后生效”的规定于何地？实际上，根据《公证暂行条例》和《最高人民法院、司法部关于已公证的债权文书依法强制执行问题的答复》，公证机关可依法赋予强制执行效力的债权文书必须具备：（1）债的标的必须是债款、物品；（2）必须是单务法律行为，即债权人依法只享有债权，债务人依法只承担义务；（3）当事人对债的标的、内容及债的履行尺度等无异议。而作为借款合同，特别是最高额抵押借款合同，其债的标的即借款本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用等在债履行之前尚不明确，纯粹是个变量，而且该合同的法律性质表明它属于双务法律行为，而非单务法律行为。此外，作为强制执行标的只能是债权人所有，而为债务人占有的物品，而《担保法》规定，抵押物在抵押后存续期间，其所有权属于抵押人而非抵押权人。因此，在合同中规定“经公证后具有强制执行效力”无法律依据，对含有类似违法条款的抵押合同应在告知当事人修改有关内容后再予登记。

当然，影响抵押登记效力的因素是多方面的。在当前有关抵押登记法律法规尚不完善的情况下，需要登记机关具体分析，严格把关，才能使抵押登记真正发挥促进资金融通，保障债权安全的作用。