论受贿罪的抽象危险犯构造

李杉

[摘要]受贿罪的法益应当符合法益特征，职务行为的公正性说值得提倡。在受贿罪犯罪圈不断扩大的今天，受贿罪应当以抽象危险犯予以认定。“为他人谋取利益”已经不能远远不能承受打击受贿的需要，因此应当在抽象危险犯的指导下，以危险结果要件予以修改。

[关键词]法益；抽象危险犯；为他人谋取利益

[中图分类号] D920.4

[文献标识码]A

[文章編号]1671-5918（2018）05-0123-03

2016年4月18日，中华人民共和国最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”），司法实践的态度却较为明确，将尽可能多的权钱交易类型划入犯罪的打击范围，并且尽可能降低控诉的证明难度。最高法严厉打击的明确态度和矛盾已久的理论争论形成了鲜明的对比，于是理论上不得不对受贿罪的犯罪构造重新思考。

一、受贿罪法益冲突及选择

犯罪是违反规范，进而侵害法益的行为。法益在刑法解释方面有方法论上的意义。然而“一方面，刑法条文是用日常语言表述的，具有天然模糊性，无法完全杜绝歧义；另一方面，刑法规范的意义与目的在且仅在于保护法益，具有文本之外的独立性。”法益的界定是规范含义的前提，相反法益并非可以随着规范解释盲目摇摆，法益的选择需要进行相对独立的判断。就受贿罪保护的法益而言，目前形成较为明显对立的有，信赖保护说、不可收买性说以及公正性说。笔者认为，就受贿罪所保护的法益而言，应当采取公正性说。

法益的概念是前实定法的概念，只是由立法选择之下成为了刑法所保护的法益，而精神性法益由于“不具有法益应有的机能，不符合刑法明确性要求，更容易导致象征性立法等非理性刑法反应”，所以不属于法益。信赖说即具有这样的缺陷，信赖一词过于模糊，无法还原为个人法益，而且由于其外延的不确定性更容易造成司法的冲动，无法起到确定规范保护目的的作用。况且，现实生活中也不排除某些人基于知遇之恩或者纯粹的感情关系而进行财物往来，毕竟中国社会是个人情社会，信赖说无疑会错误扩张这种行为的可罚。就不可收买性说而言，其只是比信赖说相对跟进一步实现了具体性，但是仍然无法脱离精神法益的牢笼，“收买行为自然会使公众对职务行为的公正性的怀疑”，所以其只是公正性说的精神化概念，正如学者所言，“职务行为的不可收买性，对于理解受贿罪的法益来说只是一种形式性的说明，也就是说职务行为的不可收买性最终是为了保证职务行为的公正性（包括裁量权的合理行使），也可以说是为了保证职务行为的纯粹性”，即使比信赖说具体了一些，但仍不可取。言而总之，受贿罪所保护的法益就目前来看选择公正性说最为合适，公务行为的公正性直接影响了公众的利益，且可以被抽象还原为个人法益，值得提倡。

二、受贿罪应属抽象危险犯

受贿罪保护的法益是职务的公正性，相较于公众的信赖和职务行为的不可收买性，更符合法益的本来特征，在法律解释方面更具有指导意义。但是，以职务公正性为法益无疑在证明犯罪的时候需要对职务的公正性遭到破坏加以证明，否则难以成立犯罪。众所周知，司法行政裁量权本来就有一定的幅度，要证明职务公正性遭到破坏并非没有难度。另外，“古今中外的客观事实告诉人们，职务行为的合法、公正性首先取决于职务行为的不可收买性”可以讲，权钱交易和职务行为的不公正、不合法具有天然的联系，但是“我们不可能从‘什么是中得出什么是富有价值的，什么是正确的，什么应该是怎样的”，显然这种天然的联系实际上是一种价值选择，并非可以说明收买即等于公正性有损。这也是不可收买性即不具有法益特征，又被迫充当法益的尴尬所在。

然而，职务的不可收买性虽然不能作为法益存在，但是与职务公正性的天然联系仍然可以为受贿罪的犯罪构造提供一定的思路，法益不一定受到侵害才可以被作为犯罪处理，某些情况下，行为对法益具有具体危险甚至抽象危险即可成立犯罪。职务的不可收买性与公正性的天然联系其实是一种价值取向，这种价值取向被社会大众所广泛认同，所以，在权钱交易的模式下，职务的公正性难以认为遭到破坏甚至难以认为有具体的危险，但是立法仍可以抽象危险犯使犯罪提前成立，从而实现预防的目的。受贿罪属于抽象危险犯构造的原因有：

其一，职务行为的公正性法益决定了受贿罪不属于实害犯。如果认为受贿罪是实害犯，法益必须遭到实在的侵害。但这种做法已经远远落后于司法解释的立场，承诺为他人谋利的场合、事后受贿的场合以及感情投资的场合均被纳入了受贿罪的犯罪圈。其次，公正是应然层面的概念，有人的地方就会有不公正产生，我们只能要求公务人员在自由裁量的范围内做到尽可能的公正，却难以窥见公正的本来面目，换言之，我们只是在无限接近公正，从未真正实现公正，公正是一个边界不甚明朗的区间。再次，职务行为的公正性与收受财物的受贿罪主行为尚存在一段距离，证明难度十分巨大，以实害犯认定受贿罪可能造成大量的犯罪遗漏，且不符合现今的刑事政策。

其二，受贿罪职务公正性法益决定难以承认具体危险犯。具体危险犯要求对法益危险程度较高，使法益侵害的可能性具体地达到现实化的程度。这种危险是需要证明的危险，但是侵害职务的公正性的危险却是难以被证明的。首先，具体的危险要求法益侵害结果的紧迫性，而职务行为在时间上具有连续性，从哪个点确定危险的紧迫性难以确立标准。其次，认定职务行为公正性的具体危险并不具有实际意义，实践中被惩处的受贿罪行为不然就是收受采取尚未为他人谋利，不然就是收受财物已经为他人谋利，具体危险的判断不具有必要性。

其三，受贿罪的法益具有重大性，多发性，基于现在对贪污受贿的严厉的刑事政策，将之作为抽象危险犯看待符合国民的期待。立法上将某一犯罪作为抽象危险犯看待并非基于完全基于实证的考虑，反而更多是为了实现回应公民期待和规范引导的统一的结果。受贿罪从其隐秘性、多发性、严惩期待性以及实现良好治理氛围的预期中，与抽象危险犯的立法考虑不谋而合。

言而总之，将受贿罪作为抽象危险犯看待与受贿罪的法益特征具有诸多的契合之处，刑事政策上也值得提倡。

三、“为他人谋取利益”属于抽象危险结果要件

“解释”第十三条规定，“具有下列情形之一的，应当认定为‘为他人谋取利益，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”该条对刑法第三百八十五条的受贿罪构成要件之一——为他人谋取利益——做出的解释，与其说是回应了此前关于该规定性质定位的争议，不如说是更加激荡了此前的争议，使“为他人谋取利益”的性质更加难以捉摸。“为他人谋取利益”一直被认为是成立受贿罪的关键性规定，揭示了受贿罪权钱交易的本质，理论上也由于这条规定的存在，而衍生出各种学说，不仅存在保留说和取消说的对立，保留说又有主观说和客观说，还存在调和的混合要件说以及客观处罚条件说。各种学说的长期对立并非是没有深层次的根结，其内部均存在难以调和的矛盾，需要予以说明。

（一）学说的矛盾及根结

主观说认为，“为他人谋取利益”应属主观构成要件。持该观点的学者认为，“为他人谋取利益”这一要件应当理解为“为了他人谋取利益，是一种目的犯。责任说认为，“为他人谋取利益”。客观说，“为他人谋取利益”属于客观的构成要件，并且只要承诺为他人谋取利益即可（新客观说）。客观处罚条件说认为，“为他人谋取利益”属于客观处罚条件，“是行为人以职务权力的行使为对价从对方获益的受贿行为所产生的一种潜在的结果”。混合违法要件说认为，“为他人谋取利益”在默契受贿和一部分收受礼金的场合，“为他人谋取利益”表现为默示的具体或者概括性承诺，属于主观违法要素；在事后受贿的场合，“为他人谋取利益”则是纯粹的客观违法要素。取消说则认为，在司法解释将非法收受礼金加入犯罪圈之后，“为他人谋取利益”已经没有存在的必要。

对上述学说对立的评价，其一，取消说并不可取，取消为他人谋取利益的要件将会导致收受财物的行为没有行为类型上的限制，利用职权收受财物的行为可能成立敲诈勒索罪或诈骗罪，与规范保护目的不相适应。其二.客观说（或者新客观说）已经不能适应现阶段对受贿罪的惩处范围，“解释”第十三条规定的“明知他人有具体请托事项的”以及“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的”已经明显超出了承诺的范围，而承诺说可谓是客观说可以承认的极限。其三，客观处罚条件说认为只要行为人对为他人谋取利益有认识可能性即可，这种观点虽然放宽了行为人主观上的认识，但是依然必须以结果的满足为犯罪成立的要件，如果仅仅承认结果可能性就成立犯罪，那么就脱离了客观处罚条件的范畴。其四，混合违法要素说实际上是一种折中的观点，本质上是为了适用现在的受贿罪犯罪圈的扩大而做的妥协，这种做法的弊病在于否定了构成要件对行为演绎的大前提属性。其五，主观说认为“为他人谋取利益”是主观违法性的内容，具有限缩受贿罪行为类型的作用，因此，只能以目的犯的理论进行说明。目的犯的理论在对“明知他人有具体请托事项”等司法解释面前，只能以司法推定来予以说明，司法推定是否符合罪刑法定的要求值得商榷。

（二）抽象危险结果要件的提出

本文拟采取危险结果的观点，认为“为他人谋取利益”实际上应当是“有为他人谋取利益的危险”，且这种危险是抽象危险，但是这种解释实际上已经脱离了文本可能的范围，因此，本文建议立法对该条予以修改。

修改说的理由在于：其一，实际上各种学说都已经无法适应现阶段对受贿罪犯罪圈予以扩大的刑事政策，行为类型已经远远超出该条本来可能承受的范围。其二，受贿罪本质上就是抽象危险犯，将“为他人谋取利益”改为“有为他人谋取利益的危险”既符合受贿罪的本质，也有利于在抽象危险犯的框架下划分值得入罪的各种行为类型。其三，抽象危险结果的主张依然可以起到限制犯罪范围，揭示犯罪本质的作用，例如在虚假承诺收受财物的场合，行为并不可能具有为他人谋取利益的危险，所以不宜以受贿罪论处。其四，在事后受贿的场合，具体危险说不能说明该罪的可罚性，但是抽象危险说却可以否定该危险的反证性，论证该行为的可罚性。

四、结语

受贿罪的法益应当具有法益特征，且在方法论上为规范解释提供合规范目的的指导，因而采取职务的公正性较为合适。受贿罪的法益难以确定实害和具体危险的结果，且具有重大性、多发性，以抽象危险犯看待受贿罪具有合理性。实践对受贿罪的打击需要以及司法解释不断“扩大”化解释已经使得“为他人谋取利益”不能承受，因此有必要进行修改，修改应当符合抽象危险犯的构造，既要在法益没有实际危险的情况下实现提前处罚，也要具有限制构成要件的目的，因此采取抽象危险结果的方式将其改为“有为他人谋取利益的危险”较为合适。

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