德国和日本专利侵权损害赔偿额的有关规定

梁娅文

关于专利侵权赔偿额的有关规定，国外的一些国家通过自己的探索建立比较完善化、系统化规定，对完善我国的专利侵权损害赔偿额的有关规定有积极的借鉴作用。

（一）德国

德国对于专利侵权损害赔偿额的规定没有以专门法的形式出现，而是在《德国民法典》之下直接规定的。具体的计算方式通过解释《德国民法典》而形成。在专利侵权损害赔偿额的计算上采用了三种方式，分别为：专利权人的损失、专利侵权人获得的利益、合理许可费。

再具体的实践中第一种以权利人的损失计算很少被采用，因为这样会要求权利人公开自己的损失率，不利于保护权利人的商业秘密；同时侵权人一般会提出反驳，权利人需要聘请专家对损失提出独立的调查报告，交由被告质证，会耗费大量的实践和成本。

以专利侵权人因侵权所获得的利益来计算赔偿额是基于公平的考量，对于权利人的损失做出补偿。在适用这种方法计算损失时需要考虑侵权人的收入和成本情况。在确认销售收入时考虑消费者购买侵权产品的因素，同时根据涉案的专利在整个产品的销售中所占的价值比例，来作为确定收入的基础。在成本的确定上，认为并不是所有的成本都是能够扣除的，只有能够直接计入侵权产品的成本才能够扣除，和侵权产品有模糊联系的成本不允许扣除。例如，在专门为了生产侵权产品而购入的原材料，这时如果没有侵权行为的发生，侵权人将不会花费这部分的成本，在这时产生的原材料费用才能够扣除。这就从侧面减轻了权利人的证明责任，加重了侵权人的举证责任。

通过合理许可费来计算侵权赔偿额时，要假定双方之间存在许可协议，来推定应该赔偿的数额。这和美国关于假定协商法的规定有相似之处。如果在实践中存在第三方的许可协议，这就能成为计算赔偿数额的可靠依据。如果实践中不存在专利权人和第三方的许可协议可供参考，这时候法院会先决定许可费的计量基础，同时为该计量基础选择一个合理的许可费率。合理许可费就等于计量基础乘以合理的许可费率。在计量基础的确定上通常会选择以侵权销售总收入作为计量的基础，但是也可能存在通过双方协商达成一个计量基础。在许可费率的确定上，法院通常会根据市场上常用的许可费率，结合案件决定是否有其他因素会增加或减少许可费率。增加许可费率的情况包括：①涉案专利不存在被无效的风险；②侵权人为销售侵权产品而持续不断的市场投入；③涉案专利的价值，特别是当专利可能给专利权人带来市场垄断地位；④涉案专利的市场范围，特别是当市场上不存在不侵权的替代品；⑤涉案专利能提升全国在特定行业的技术和商务能力；⑥侵权人预期的高额收益（特别是在不重要的商业领域的盈利）；⑦专利实际的许可范围（不单指专利带来的技术，还包括专利权人己经拥有的知识、技能或者市场上较好的商誉）；⑧侵权产品对专利权人的市场商誉所造成较大损害。减少许可费的情况包括；①专利权人可以在任何時间禁止侵权人的使用；②侵权损害赔偿的诉求超过了合理使用费；③侵权行为只持续了很短的时间（意味着侵权人还来不及收回他的投资；④因侵权人或第三方使用涉案专利而导致侵权产品的价值增加；⑤侵权产品的高收益来自于行业发展的正常结果或侵权人良好的商誉；⑥在先使用的权利。

总的来说，德国的专利侵权损害赔偿额在专利权人的损失计算的规定上比起美国则太过笼统，在侵权人获利和合理许可费的计算上能够为我国的专利侵权赔偿额计算的完善提供可借鉴之处。

（二）日本

日本在专利侵权损害赔偿额的计算方式上规定了四种，即专利权人损失、侵权人因侵权的获利、合理许可费、法定赔偿。

以专利权人的损失来计算时，在专利权人售卖的实施限度范围内来确定赔偿额的上限，即减少的销售数额乘以专利权人在市场上销售单个产品的利润所得的数额来作为专利侵权损害赔偿的数额；对于因侵权人自身经营手段或特有技术而产生的销售数额，可以将相应的数量扣除。

以侵权人因侵权的获利来计算时，通常法院在实践中需要考虑专利技术在整个产品中的贡献程度。确定贡献度主要考虑三个因素：①侵权产品的单个售价中专利技术所占的售价的比重；②侵权的部件在侵权产品中所占的部件总数的比重；③侵权部件在整个产品中所占作用的大小。

以合理许可费来计算时，需要用侵害专利权制造的产品的销售总额乘以专利许可费率来确定赔偿的数额。在这里最重要的就是许可使用费率的确定，在确定许可使用费率时需要考虑下面因素：①已经存在的专利许可合同所确定的费率；②日本发明协会编制的专利抵押许可费费率的书籍，并且参照市场上同种技术的许可合同；③专利的市场价值；④专利技术有无替代技术；④专利技术在整个产品的价值中所占的贡献率；⑤侵权持续的时间、范围、数量等因素；⑥侵权人对于侵权产品销售量的影响。

日本在前述三种方法无法适用时通过《日本专利法》第105条第三款规定了法定赔偿。但是日本的法定赔偿和中国不同，它没有规定相应的限额，需要法官发挥自由裁量权来确定，只是作为前三种赔偿方式的补充来适用。

（作者单位：烟台大学）