折翼天使出生谁之过一起缺陷出生侵权损害赔偿案背后的故事

杨越

孩子缺陷出生患者家属难接受

“别害怕啊，马上就要进去‘卸货’了，生完就轻松了。我在外面等着你啊。”丈夫李星（化名）尽量语气平静地安慰着妻子丽丽（化名）。

丽丽握了一握丈夫的手轻声地说“我知道”。

然而丽丽的心并不平静，从入院准备待产，做检查，因为妊娠期糖尿病，胎儿为巨大儿，让本想顺产分娩的她听从了医生的建议选择剖腹产，丽丽在期待与小生命见面的时刻增加了些许不安。

丽丽被推进手术室后，李星和家人一直守护在手术室外，期待护士在推开门的那一刻能和他们在好多部电视剧里看到场景一样——护士抱着孩子说“恭喜你啊，母子平安”。

“王丽丽家属在吗？王丽丽家属在吗？”

“在，在，在。” 李星立马靠上前去。

“孩子2012年12月26日9点出生，但是腿和脚有点水肿，一会儿做个检查，有情况我们再通知。妈妈没什么问题，一会儿就能出来了。”

喜忧参半的消息，让李星和家人担忧起孩子的健康状况。

手术室里，护士把孩子抱回产房，向儿科医生说明孩子双下肢和脚水肿明显的病状，医生当即就安排了检查。经详细查体，医生确认孩子的下肢和足部略青紫，水肿的很明显，下肢肌力0级，刺激后没有反应。这个症状表现让医生不敢大意，马不停蹄地把这个初步结果告诉了李星一家。李星一家人听了医生的病状描述心情跌到了谷底，造成病状的原因是什么？孩子的下肢还有没有恢复的可能？他们带着焦虑和疑问等待下午医生们再次的检查确认。

然而下午医生建议转院的诊断，意味着孩子的病情很严重，李星接近崩溃。躺在病床的王丽丽直接把心里的疑问说了出来：“我从怀孕建卡后一直在咱们这个复兴医院做孕检，一次也没有落下过，每次都说发育良好。现在孩子出生了，你们告诉我有问题了？”

“常规超声检查并不能完全发现胎儿畸形，只能对胎儿大体结构进行检查。这也是目前医学科学的局限。”医生尽力解释着。

“我前前后后检查了10次，每个月都在检查胎儿的发育状况，每次都看不出来？你们是不是没认真检查啊？”显然，丽丽对医生的解释并不满意。

双方虽僵持不下，但为了不耽误诊治孩子的病情，当天下午6点医院派救护车把孩子转诊至北京大学第一医院新生儿重症监护病房。

还躺在病房的丽丽不断翻看着就诊记录，看到2012年8月24日孕20周的B超报告上写着，孕妇腹壁厚，图像欠清晰。“是不是这个时候没看清啊，如果当时医生再让我做个检查就能发现问题了？”丽丽心里更加确信是医院的漏诊，导致缺陷孩子出生。

2013年1月16日，王丽丽和复兴医院共同委托北京天平司法鉴定中心，委托鉴定复兴医院的医疗行为是否存在医疗过错，如果存在过错，过错与新生儿不当出生是否存在因果关系。

孩子出生以后一直在转院不断地检查，寻求病症的原因和康复机会。终于在2013年3月8日经过“胸腰段椎管内肿瘤切除术”，术后病理诊断孩子患上的是神经母细胞瘤，导致孩子双下肢瘫痪。添丁进口本该是让人高兴的事，缺陷孩子的出生，巨额的医疗费，让这个普通家庭蒙上了一层阴影。

医院有没有过错

不久，王丽丽收到了北京天平司法鉴定中心3月15日出具的《法医学鉴定意见书》，鉴定意见书分析认为，复兴医院依据王丽丽妊娠史及辅助检查结果做出的临床诊断明确；入院的剖宫产术，术前完善相关检查，也履行了必要的告知义务；孩子娩出后，院方发现双下肢及足部皮肤青紫、水肿，双下肢肌力0级，考虑是否有隐性脊柱裂、脊髓栓系、腰骶部肿物、脊髓神经等病变，需进一步磁共振、B超等检查以确诊，交待病情后当日转入北京大学第一医院治疗，履行了及时转诊随附义务。医院在产科、儿科诊疗行为符合医疗规范，并没有明显过失。

超声检查因其诊断准确、安全性高，是产前诊断与筛查胎儿畸形的重要诊断手段。但超声检查也是一种物理的影像诊断，不可避免地存在伪像和误区。常规超声检查不可能对胎儿所有结构进行详细观察，只能对胎儿大体结构进行检查，只有明显的结构畸形才能被发现。

复兴医院对B超检查存在局限性，常规超声检查不能发现所有胎儿畸形等，在检查前应明确告知孕妇。尤其是在孕20周B超检查时，超声提示孕妇腹壁厚，图像欠清晰的情况下，对检查结果的可靠性未进一步向孕妇或家属告知，并及时安排复查或转外院复查，存在告知不够的瑕疵。复兴医院对王丽丽产前检查中存在未尽到详尽告知的医疗过失，使当事人对诊疗的知情权和选择权受到影响，与孩子患有先天性疾病出生有轻微程度的因果关系。参照京司鉴协发《关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》〔2009〕5号第三（二）3及（四）3B级之规定，其过错参与度理论系数值为10%，参与度系数值为1%-20%。

孩子目前双下肢截瘫。依据《人体损伤致残程度鉴定标准（2011年修订稿）》（京司鉴协发〔2011〕5号）1.2、2.2.3之规定，孩子目前构成二级伤残。

王丽丽读着这些鉴定意见，内心承受的压力与悲伤让她泪如泉涌。孩子出生以来，丽丽一家人几乎是在奔波于北京各大医院求诊中度过。2013年孩子肿瘤切除手术做完后，相应的脊髓及神经根功能仍未恢复，孩子还处于截瘫状态。虽然事发后院方也为其垫付医疗费3万多元，但这与孩子目前已经花销的巨额医疗费比起来杯水车薪，与复兴医院调解过程中，医院坚持认为其没有责任，对孩子也无从再谈赔偿问题。

等待不是解决问题的办法，王丽丽及其家人决定打官司，2014年3月，丽丽到北京市西城区人民法院申请立案，但对本案有管辖权的西城法院自2013年3月起对医疗纠纷案件启动 “三位一体”解决机制，基于本案双方当事人不能达成调解，就要走诉前鉴定程序。将鉴定程序前移，这是为了减少医患双方的不信任，既可以保障当事人的合法权益，又可以为当事人提供诉讼风险预判，有效地降低诉讼成本。

经王丽丽、李星申请，西城区法院委托北京天平司法鉴定中心对孩子的护理依赖程度、护理期限及护理人数等事项进行司法鉴定。2014年8月8日，该鉴定中心出具鉴定意见，认为孩子目前需完全护理依赖，时间暂定为2—3年，护理人员原则上为1人。

2015年1月，王丽丽、李星以复兴医院为被告，向西城区法院提起了民事诉讼，状告复兴医院没有阅读超声影像导致漏诊，且未告知原告及其家属，侵犯其知情权及选择权，给他们带来巨大的经济损失和精神伤害，为了维护自己的合法权益请求法院判决：被告赔偿医疗费185 660.01元、住院押金17 000元、住院伙食补助费5450元、营养费18 250元、护理费83 000元、残疾赔偿金878 200元、抚养费560 180元，以上费用由被告医院按照30%责任比例赔偿原告；被告医院赔偿原告精神损害抚慰金30万元等。

1月30日上午10点开庭后，在法庭上，复兴医院的委托代理人对王丽丽和李星的诉讼请求进行了反驳，“常规超声检查并不能完全发现胎儿畸形，这也是目前医学科学的局限；孩子目前仍然残疾是因为神经母细胞瘤这一原发疾病造成，与是否告知及告知是否充分无关，所以对鉴定意见书认为的‘存在告知不够的瑕疵’，我方并不认可。”院方还对王丽丽一家主张的抚养费、残疾赔偿金都不认可。双方当事人经过1个半小时的充分意见陈述和辩论，法庭宣布择日宣判。

错在告知不够的瑕疵

在北京市西城区人民法院管辖的范围内有一千余家医院、诊所、卫生室，吸引着全国众多患者慕名前来就医，但也长期面临着医疗纠纷多的难题，医疗纠纷案件在西城区法院审理案件数量中一直占据很大的比例。负责审理这个案子的马维洪法官结合本案案情根据双方诉讼请求，很快地把案件审理的焦点集中在院方在告知方面是否存在瑕疵和赔偿这两个问题上。

“在过错认定主要证据上，王丽丽一方拿出的证据是双方共同委托的鉴定机构做出的鉴定意见，医院对这份鉴定意见书不认可，但医院也没有就异议向法院提供有效证据证明自己没有过错，所以对这份意见鉴定书予以采纳。”

对于医院在法庭上的辩护，马法官认为，王丽丽、李星所称过错是指对告知义务的违反，医院辩护的过错是对诊疗义务的违反。根据现有医疗水平，B超检查难以发现胎儿的缺陷，医院确实不存在违反诊疗义务的过错。但其违反了《侵权责任法》第55条及《母婴保健法》规定的告知义务，故应推定其存在过错。

2015年9月，综合鉴定意见及本案案情，西城区人民法院对本案宣判，酌定被告医院对原告相关损害后果承担20%的赔偿责任。首都医科大学附属复兴医院赔偿王丽丽、李星医疗费14 001.2元、住院伙食补助费1070元、营养费3650元、护理费16 600元、精神损害抚慰金20 000元；驳回王丽丽、李星的其他诉讼请求。

与王丽丽原来的100余万元的赔偿请求相比，这个落差巨大的审判赔偿金额让王丽丽一家难以接受，随即就以不服对抚养费和精神损害抚慰金的判决为由向北京市第二中级人民法院提出上诉。

理清案件难点二审定音

承办这个案子二审的主审法官是北京二中院民二庭副庭长肖荣远，他任法官16年，对这个案子，他认为，“从上诉方当事人角度考虑，孩子缺陷出生，给王丽丽一家带来的心理落差和痛苦，是普通家庭难以想象的，这个孩子目前还是瘫痪状态，对孩子以后的抚养，要花费比普通孩子更多的精力和金钱，所以他们感情上受伤比较严重，对医院对立情绪就很强，怎么化解双方的矛盾，法官要在法律上弄明白，更要让当事双方弄明白。”

这个案子是一起由于医疗机构的过错造成有先天性缺陷的胎儿得以出生引起的损害赔偿诉讼。此类诉讼源于20世纪中期的美国，后扩展许多国家包括我国。但至今国内外理论和实务上对诸多问题仍存在很大争议。

肖法官在法院的调解室见到双方当事人及其委托代理人，“坦诚地说，这是个有难度的案子，中国首例缺陷出生侵权案发生在2003年，在当时引起很激烈的讨论。目前这种侵权案量全国有不足百件，涉及的法律问题较新，我翻阅已有的国内判决案例，发现判决标准比较混乱，但在你们这个案子上，我想把这个问题写明白，写清楚，你们双方律师好好研究，多提供国内外资料，咱们三方充分探讨问题，对你们有个交代。”坐在调解室的王丽丽见到肖法官这么负责地对待自己的案子，心里有了些安慰。

显然，肖法官这次要审理的不仅仅是上诉人和复兴医院之间的诉讼请求，更想让这次的判决对以后类似案件判决做个参考。送走案子的双方当事人，他还参与组织了案件研讨会，邀请北京大学、人民大学的法学家、教授，医疗专家，律师，北京市政府相关部门管理人员，医院专家，全方位多角度探讨。

根据我国《侵权责任法》第55条的规定：医务人员在诊疗活动中应向患者或其近亲属说明病情和医疗措施。医务人员未尽到相应义务，造成患者损害的 ，医疗机构应当承担赔偿责任。

肖法官表示，这个案子难点主要体现在两个方面。首先是过错的认定。这个案子主要认定为院方告知的过错，一审也是把案件争议点落在此处。根据双方一致认可的鉴定意见，复兴医院对B超检查存在局限性，常规超声检查不能发现所有胎儿畸形等，在检查前应明确告知孕妇。尤其是在孕20周B超检查时，超声提示孕妇腹壁厚，图像欠清晰的情况下，对检查结果的可靠性未进一步向孕妇或家属告知，并及时安排复查或转外院复查，存在告知不够的瑕疵。

王丽丽、李星所主张的损失能否得到赔偿，决定于复兴医院的过错与该损失之间有无因果关系。有人说这个孩子出生就是损害，父母若知道孩子有问题，可以选择不生这个孩子。但从伦理上，不管健康还是残疾每一个生命都应该得到尊重。不能说孩子缺陷出生就是一种损害，这是对残疾人的歧视。在欧美一些不允许堕胎的国家，每个孩子都是上帝赋予父母的礼物。缺陷孩子的出生就是一种损害的想法有损人的尊严，与现代社会伦理观念背道而驰。

肖法官认为，由于医疗机构的过错使父母的生育选择权被剥夺，导致有严重残疾的子女出生，则应当认为，医疗机构的过错与父母为抚养该残疾子女而承担的特别抚养费和额外精神压力之间存在因果关系。在这个案子中，由于复兴医院未尽到详尽告知义务的过错使王丽丽、李星失去了通过进一步检查发现胎儿缺陷以及据此对是否终止妊娠做出选择的机会，该过错与孩子患有先天性疾病出生有轻微程度的因果关系。而孩子一旦出生，就意味着王丽丽、李星必然承担相应的特别抚养费和额外精神压力，因此，复兴医院的过错与王丽丽、李星为抚养孩子承担的特别抚养费和精神压力之间亦存在轻微程度的因果关系，复兴医院应当对此承担相应的赔偿责任。

肖法官对本案提出的“生育选择权”，有自己的独特看法。“法条上没有这一概念，《侵权责任法》第2条列举的18种民事权益，《计划生育法》《母婴保健法》《妇女权益保障法》等都没有这个词，是我从理论上进行了一个概括，从上位法解释，这属于民法中的生育权。”

“法条的解释可以用文理解释、体系解释等方法。对法律精神不能孤立看待，要有社会的经验。法学家霍默斯说‘法律的生命不在于逻辑，而在于经验’。经验不是经历过什么事，而是对社会人情事理、社会主流价值观，有正确的理解。尤其是涉及到人的问题，如果判决书上只是生硬的法律条文，当事人会觉得法院是冷酷、不通人情的，他还会想法律的制定是不是有问题？这会让社会普通人的情感一直在拧巴着。所以法官的解释一定要考虑社会一般人主流的价值观念和情感。法官的情感和社会主流情感要一致。”

另外一个难点，就是赔偿认定上。肖法官认为这个案子精神损害和物质损害两个都要赔，所以提出了“特别抚养费”这个概念。虽然生命的价值不应因身体健康状况而有任何差别，父母对子女的关爱以及从中享受的天伦之乐也不会因子女的健康状况而有任何不同，但是不可否认，与抚养一个健康的子女相比，抚养一个残疾的子女意味着父母必须承担额外的抚养费用和精神压力，可以叫“特别抚养费”。本案的父母要承担为人父母必然承担的抚养费外，还要承担因残疾额外的抚养费用。

“这个难点有很大的争议，但是基于法官的角度，要平衡好双方利益。从医院方面，医院是向社会提供公益产品和公共服务的社会公益类单位，而另一方面为人父母就要有抚养孩子的义务。如果把全部抚养责任转嫁到医院，不仅违背伦理、法律规定，还会让医院承担过重的义务，影响医疗事业的发展。长久以往，医患矛盾加剧，医院为规避风险，可能对患者采取转院、不接收或者过度医疗等推卸责任的方法，不管是从服务上还是经济上，最终损害的还是患者利益。”

王丽丽另外一个上诉请求是精神损害抚慰金的认定。肖法官也予以详尽的说明解释。王丽丽、李星因知情权和选择权受到侵害而需抚养一个残疾的孩子，并为此承受巨大的精神压力，其有权请求赔偿精神损害抚慰金。原审法院综合孩子伤残情况、孩子年龄、复兴医院过错程度等情况酌情确定精神损害抚慰金为20 000元，所采标准与目前北京市司法实务中对过失侵权行为直接致受害人残疾情况下给予的精神损害赔偿标准基本相符，而王丽丽、李星认为所受精神损害高于直接因侵权行为致残的受害人，没有事实及法律依据，所以法院不支持增加精神损害抚慰金的上诉请求。

2016年5月4日，合议庭对此案进行宣判，维持一审的判决。庭后，王丽丽翻阅着法院的判决书，逻辑清楚，条理清晰，平静地接受了二审法院的判决，是这份带着人情味的判决书，软化了她们和医院的矛盾。复兴医院也及时履行了判决义务。

肖荣远法官说：“对这份判决书，虽然我很自信，但我更期待着争议，在不断的争议中，法律才能进步，最终维护双方当事人的权益。”