网络证据在专利无效宣告程序中的应用

2018-05-18林瑞云

专利代理 2018年1期

林瑞云

一、引言

根据《专利审查指南》（2010版）无效宣告程序等内容，专利文献、公开出版物是专利无效宣告程序中最有利的证据。但是，随着互联网的发展，很多信息都会在网络上发布，专利无效案件中使用网络证据的比例越来越大。网络证据的存在形式多样，如微信、QQ聊天记录、微信文章、网络交易记录、博客、微博等。网络证据与传统证据类型相比，其在表现形式、保存方式以及安全性等方面均有较大的不同。由于网络证据具有可删改及易编辑的不稳定性，专利权人往往会对于网络证据本身以及公开时间的真实性提出质疑。审查网络证据时，专利复审委员会一般也会采取更为审慎的态度。本文从网络证据的特征及对网络证据的审查出发，结合作者代理的案件以及专利复审委相关案例，分析网络证据在专利无效宣告程序中应用。

二、专利无效宣告程序中网络证据的审查

根据法律规定，网络证据作为证据的一种形式，和一般的证据一样，要具备证据取得途径的合法性、证据与案件的关联性和证据的真实性。

然而，在专利无效宣告程序中对网络证据的合法性和关联性不是审查的重点，原因在于网络证据自身具有不稳定性和易篡改性的特性，同时结合专利申请日时间上特殊的规定（其公开时间必须得在专利申请日之前），所以专利复审委员会的审查重点在于网络证据的真实性上。

关于网络证据的真实性，主要表现为三个方面：第一个是形式上的真实性，第二是内容的真实性，第三是公开时间的真实性。对于形式上的真实性，通常情况下是无效请求人提交公证机关针对该网络证据出具的公证书，来证明该网络证据从形式上来说是真实存在的。对于内容上的真实性，通常情况下是要看无效请求人与网络证据的来源主体之间是否存在利害关系。如果存在，比如说这个证据是无效请求人自己经营的网站，那么对于这个内容上的真实性，专利复审委员会一般不认定。如果不存在利害关系，比如说无任何利害关系的第三人经营的网站，一般情况下专利复审委员会会认可这个证据。但是对于专利权人自己经营的网站，其内容的真实性，专利复审委员会一般情况下会认可这个证据。

网络证据上述三方面真实性的审查，重点是对于网络证据公开时间的真实性，大家都知道由于专利案件时间的特殊性，其公开时间真实性审查上就成为专利无效案件当中至关重要的一个审查点，即使前述的合法性、关联性以及真实性当中的形式和内容都满足了，如果证明不了其公开时间早于涉案专利的申请日，该证据依然是不被认可的。

三、专利无效宣告程序中网络证据的应用实例

以下分别从微博、微信、知名购物网站和博客等说明网络证据在专利无效程序中的应用。

1.【案例1】微博——ZL201230641458.7号外观设计专利无效案

该专利无效案是作者作为无效宣告请求人代理人办理的案件，该案中无效宣告请求人充分使用了微博公开的图片作为专利无效证据。

涉案外观设计专利 ZL201230641458.7的申请日为2012年12月17日，授权公告日为2013年4月24日，其公开一种箱包皮具面料，根据简要说明记载的用途是用于制作箱包皮具的面料，涉案专利公开如下一幅主视图（如图1所示）。

图1 涉案专利主视图

针对涉案专利，无效宣告请求人在向专利复审委员会提交专利无效宣告请求时，提交了3份证据。

证据1：广东省广州市南方公证处出具的（2015）粤广南方第063202号公证书，为微博账号“轩尼小熊－小陈” 网页，其公开包袋的图片。

证据2：广东省广州市南方公证处出具的（2015）粤广南方第063203号公证书，为微博账号“可可可豆豆” 网页，其公开包袋的图片。

证据3：为微博账号 “丹尼熊包包专卖”的网页打印件，共17页。

上述3份证据中的微博公开了各种包袋的图片，截取一个包装袋图片（如图2所示）。

图2 包装袋图片

专利权人不认可上述证据的真实性，审理时，合议组使用自己的电脑和微博账号，当庭对3份证据进行核实，打开新浪微博主页，输入账号、密码登陆，在搜索栏输入“轩尼小熊-小陈”，没有找到证据1所示的微博；接着，在搜索栏输入“可可可豆豆”，点击搜索，进入可可可豆豆的微博首页，根据证据2公证书所示时间，找到公证书附件中对应的部分图片；在搜索栏输入“丹尼熊包包专卖”，点击搜索，进入丹尼熊包包专卖的微博首页，根据证据3所示时间，找到了证据3上相应的图片信息。

关于微博公开的图片，合议组认为：新浪微博是新浪网推出的、提供微型博客服务类的社交网站，在国内使用者众多，具有较大的影响力，通常情况下在微博中上传图片即发布。新浪微博的每一条微博发布的公开范围包括对所有人公开、好友圈公开和仅自己可见，微博公开范围仅能修改一次，公开可以转换成私密，但私密不能转换成公开。在对证据2进行当庭演示的过程中，合议组采用非微博博主好友的案外人的账号进行登陆，能够浏览相关微博，由此可以证明该微博的公开状态为对所有人公开，且未更改过公开范围，即微博自发布时起就处于对所有人公开的状态。

根据新浪微博的管理机制，微博博主有权对其已经发布的微博内容进行删除，但不能修改微博内容，因此证据2附件中的部分内容在当庭演示中未找到属于正常情况，不会对证据2所示“可可可豆豆”微博的公开状态产生影响，而当庭演示所找到的内容应当自其公布之日起即存在。在此基础上，在专利权人未提出其他证据可以推翻的情况下，合议组认可当庭演示所找到的可可可豆豆的微博内容自其公布之日即已存在，且自公布之日起便处于对所有人公开的状态，各图片的公开时间为对应微博中图片的上传时间，所述时间均早于涉案专利申请日，因此，其中所示的设计可以作为评价涉案专利是否符合《专利法》第23条第2款规定的现有设计。

最终的结论是，涉案专利与证据2中微博公开的图片不具有明显区别，涉案专利不符合《专利法》第23条第2款的规定，宣告201230641458.7号外观设计专利权全部无效，无效宣告审查决定号是28075号。

2.【案例2】微信——ZL201430429242.3号外观设计专利无效案

涉案外观设计专利 ZL201430429242.3的申请日为2014年11月4日，授权公告日为2015年1月27日，其公开一种单人沙发。

该案中，请求人提交了内容为微信类网页证据的打印件，主张其所示外观设计为现有设计。从形式上看，打印件上所示信息包括文章标题、发布时间、发布者和正文，其篇末包含微信号、“微信扫一扫”“关注该公众号”“分享到朋友圈”等内容，表现为微信公众号发布的文章样式。

专利权人对该证据的真实性、合法性不认可，认为该证据是网页打印件，可修改，不是合法的证据形式，微信公众号是商家推广自己的产品所用，不是独立客观权威的网站，不具有稳定性，其内容随时可修改、更换。

庭审中，由合议组提供电脑，通过在搜狗微信搜索中搜索文章标题获得相关网页。专利权人请求合议组代为核实搜索结果与该证据内容的一致性，经合议组核实，二者内容一致。该证据所示网页除了标题、发布时间、发布者及正文内容外，其篇末还包含有“微信号”“微信扫一扫”“关注该公众号”“分享到朋友圈”等信息，双方当事人均认可其为微信公众平台发布的文章。

微信公众平台是腾讯公司在微信的基础上建立的功能模块。腾讯公司作为我国大型互联网综合服务提供商之一，其信誉度较高，系统环境也较为稳定可靠。就微信公众平台的使用而言，虽然微信公众号一经取得后由账号管理者负责信息的发布，但是微信公众平台本身所提供的交互式功能的操作也较为规范，对发布信息有着规范管理，其中发布时间均是由系统自动生成，发布者不能更改。

微信公众平台文章的发布一般需经由公众号在其发布时进行一对多的方式进行推送，进而公开；此外，通过搜狗微信搜索功能搜索相关的微信公众号及文章并进行浏览，也可实现为不特定人群及时获知。

就该案而言，通过口头审理当庭演示可知，在搜狗微信搜索中输入该证据文章标题即可获得相同的页面，即该证据所示文章在其发布后即已公开，基于上述内容且在无反证予以推翻的情况下，可以确定该证据的来源合法、可靠。

关于该证据是否经过修改及其公开时间，合议组认为：首先，微信公众平台所提供给公众号的交互式功能的操作一般较为规范，该证据属于微信公众号已群发的文章，对于这类已群发的文章而言，无法对其内容进行修改，但可以将其删除。其次，从口头审理当庭使用微信公众号对某一文章进行的修改操作后获得的结果验证可知：①微信公众平台给予公众号对已发表文章的修改权限，可对文字及图片进行修改，但是发布时间无法修改；②并且在修改后重新发布即生成新的发布时间及新的文章，而原文章已无法通过搜狗微信搜索浏览到。可以看出，发布时间由系统自动生成，原文章经修改操作发布后，即由系统生成新的发布时间，且原文章被删除，即请求人通过当庭演示证明，对于原文章来说除了删除外无法作修改。

综合上述内容可知，在口头审理当庭通过搜狗微信搜索到与该证据内容一致的网页，可以证明该证据公开的内容在其发布后并未经过修改，文章中所示内容在发布日2014年10月13日（早于涉案专利的申请日）即已公开。专利权人虽然对该证据提出异议，但是，在专利权人未提供有力证据足以证明微信公众平台发布及修改文章的规则存在与已知不同或是该证据经发布后确实存在被修改的情况下，合议组对其主张不予支持。因此，该证据公开时间在涉案专利的申请日之前，其上图片显示的产品外观设计可以作为评价涉案专利是否符合《专利法》第23条第1款规定的现有设计。

最终，合议组以该证据所公开的图片与该涉案专利属于实质相同的外观设计，涉案专利属于现有设计，其不符合《专利法》第23条第1款的规定，宣告涉案专利权全部无效，无效宣告审查决定号是26952号。

3.【案例3】知名购物网站——ZL201230438540.X号外观设计专利无效案

涉案外观设计专利 ZL201230438540.X的申请日为2012年12月17日，授权公告日为2013年4月24日，其公开一种头盔。

在该案中，请求人提交了公证书为淘宝交易快照照片作为证据，主张其所示外观设计为现有设计。专利权人认可证据的真实性，但指出快照照片是可以修改的，不能证明原始公开的就是该图片，同时认为网页上的时间是可以编辑修改的，无法确定其公开销售的时间在涉案专利申请日之前。合议组经核实，对公证书的真实性予以确认。

公证书证据是通过点击相应订单编号获得的头盔销售信息及头盔图片来源于淘宝网的网页快照。众所周知，淘宝网的交易快照是作为第三方的淘宝网站在买卖双方发生交易行为时对交易信息的记录（包括交易时间、产品名称及照片等信息），其目的是作为买卖双方发生交易的凭证，买卖双方无权编辑和修改快照所记载的内容。也就是说，证据中相关内容是卖方在卖出产品或商品时的销售记录及产品照片。同时，合议组认为，淘宝网是公知的大型交易网站，其知名度很高。在淘宝网上购买的产品，淘宝网会通过快照的形式将产品的形状及销售时间固定下来，其他人不能任意修改，在无其他反证可以证明该条信息被修改过的情况下，其真实性可以确认。虽然专利权人坚持认为快照上显示的日期或产品照片，可以通过淘宝网的管理人员进行修改，但专利权人仅表达了一种可能性，未提交证据证明公证书涉及的交易快照被修改，因此，对于专利权人的这一主张合议组不予支持。公证书中的交易快照建立时间为2012年9月12日，早于涉案专利的申请日，相应公开的上述交易涉及的头盔外观设计可以作为涉案专利的现有设计，评价涉案专利是否符合《专利法》第23条第2款的规定。

最终，合议组以证据所公开的交易记录中的图片与涉案专利不具有明显区别为由，判定涉案专利无效，无效宣告审查决定号是 24723号。

从该案中可以看出，关键就在于淘宝网的“交易快照”记录了交易当时的照片，且具有“知名网站”的官方解释作为支持，由此证明了证据的有效性。

4.【案例4】博客及微信朋友圈的网络证据

根据博客的官方运营机制，通常对博客上的图片和内容，博主是可以随意进行编辑，编辑之后不会留下任何的编辑痕迹，时间也不会变，所以对于博客的公开时间专利复审委员会一般不予认可。

还有关于微信朋友圈，因为它并非是对所有的网络用户公开，内容仅仅是微信用户的好友可见，其他人无法通过关键词在网络平台上进行检索查阅，因此它虽然传播速度比较快，但是微信朋友圈还是从根本上区别于微博、博客的，其向不特定用户公开，具有一定的私密性，不属于为公众所知的状态。因此，对于微信朋友圈公开时间是确定不了的。

关于利用微信聊天记录和微信朋友圈作为无效证据对专利提出无效请求的，笔者也曾代理过相关案例，最后也是由于这种证据公开时间上的不确定，无效请求人主动作出撤案为结局。