调解协议司法确认程序与相关法律保障机制比较分析

王国征 刘谢慈

摘要：2012年《民事诉讼法》为了发挥诉讼外调解在解决民事纠纷中的功能而设置了调解协议司法确认程序这一特别程序。保障诉讼外调解协议的法律机制也是多元的，除司法确认程序外，还包括约定民事责任、约定担保、通过公证依法赋予其强制执行效力、支付令、民事诉讼以及仲裁。通过比较调解协议司法确认程序与诉讼外调解协议的其他法律保障机制，进一步厘清各法律保障机制之间的优势和不足，从而在具体案件中选择最佳的法律保障机制，才能实现各法律保障机制之间的协调联动，充分发挥多元化民事纠纷解决机制的功能。

关键词：诉讼外调解协议；司法确认；多元化法律保障机制

中图分类号：D9 文献标志码：A 文章编号：1004-3160（2018）02-0171-06

调解是化解民事纠纷的多元化机制之一，依照不同的标准可将其进行不同的分类。其中，最重要的分类是依照调解所达成的协议效力不同，将其分为诉讼调解和诉讼外调解。诉讼调解，也称为法院调解，即在民事诉讼过程中法院主持的调解。法院主持的诉讼调解，是法院行使国家审判权的一种方式。调解达成协议，一般情况下由法院根據调解协议制作调解书。生效的调解书与生效的判决具有同等的法律效力，可以作为执行依据。但在诉讼外调解中，调解人进行调解并非行使国家审判权，所达成的调解协议，除仲裁调解协议外，不能作为执行依据。就诉讼外调解协议（不含仲裁调解协议，下同）而言，若义务人不履行义务，调解协议中确定的权利得不到实现，调解就将成为“空调”，为调解进行的各种努力也将前功尽弃。为发挥诉讼外调解的功能，解决诉讼外调解协议普遍缺乏以执行力为核心内容的效力，2012年《民事诉讼法》在司法实践的基础上，在特别程序一章中增加了“确认调解协议案件”。调解协议司法确认仅是我国目前立法和司法实践中确保诉讼外调解协议得到履行的法律机制之一。关于实现诉讼外调解协议的法律保障机制，除了司法确认程序外，还有公证程序、督促程序、民事诉讼程序、约定民事责任、设置担保以及仲裁程序。在众多法律保障机制并存的背景下，权利实现就涉及调解协议司法确认程序与其他法律机制的衔接、协调问题。本文拟通过司法确认程序与调解协议的其他法律保障机制的比较，探讨诉讼外调解协议法律保障机制的体系化。

一、调解协议司法确认与约定民事责任

2004年《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（法释〔2004〕12号）（简称2004年《法院民事调解司法解释》）第10条第1款规定：“人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。”尽管该司法解释是针对诉讼调解协议而言的，即调解协议中可以约定民事责任条款，但在实践中对诉讼外调解协议约定民事责任的做法也是承认的。如，在某一案件中，法院根据2004年《法院民事调解司法解释》第10条第1款，承认当事人在人民调解协议中约定的民事赔偿责任；又如，在一起人民调解协议司法确认案件中，对人民调解协议中约定的民事责任，即“以实际未偿还的贷款本金和利息总数的日万分之五向民健担保支付违约金”，法院也予以确认。显见，在司法实践中，2004年《法院民事调解司法解释》第10条第1款被扩大适用于诉讼外调解协议。从司法实践来看，调解协议约定的民事责任形式有：一是约定利息，即一方未按约定支付款项，另一方有权要求对方支付一定的利息；二是约定违约金。约定一方违约向对方支付一定的利息，属于违约责任中的赔偿损失（约定损失赔偿）。所谓约定损失赔偿，是指合同当事人在订立合同时，预先约定一方违约时所产生的损失赔偿额的计算方法。

2009年《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发〔2009〕45号）（简称2009年《诉讼与非诉讼衔接意见》）第8条、第9条、第10条、第11条规定，经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织对民商事争议调解后达成的调解协议，具有民事合同的性质和效力。既然具有民事权利义务内容的诉讼外调解协议具有民事合同的性质，那么对调解协议所确认债权债务关系同样可以约定民事责任。对此，我国《民法通则》第112条第2款以及《合同法》第114条第1款规定，当事人既可以在合同中约定违约金条款，也可以约定因违约导致的损失赔偿额计算方式。支付违约金，属于另一种违约责任。事实上，美国司法实践对当事人在诉讼外调解协议中约定违约金的做法也予以认可。[1]

尽管调解协议司法确认程序与约定民事责任均属于诉讼外调解协议的保障机制，但存在以下不同：（1）程序设置严格程度不同。调解协议约定民事责任，属于当事人意思自治，程序相对简单；调解协议司法确认程序，属于民事诉讼程序中之一种，有较严格的程序要求。（2）法律效力不同。调解协议约定民事责任，不能直接作为执行根据；而确认调解协议效力的裁定，为执行根据之一。但二者也存在联系，调解协议约定民事责任，既可以通过司法确认程序得到实现；也可以通过调解协议的民事诉讼程序实现。

二、调解协议司法确认与约定担保

与诉讼外调解协议约定民事责任情况类似，现行关于法院调解协议约定担保的司法解释规定也被扩大适用于诉讼外调解协议。2004年《法院民事调解司法解释》第11条第1款规定：“调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。”第2款和第3款规定，若案外人为债务人提供担保，人民法院应当在调解书中列明担保人，并将调解书送交担保人。此时，即便担保人不签收调解书，只要符合担保法规定的条件，调解书仍然生效。该司法解释规定的调解协议设定担保，也仅限于法院调解协议，但实践中也存在诉讼外调解协议约定担保问题。[2]

如前所述，既然我国司法实践已经将具有民事权利义务内容的诉讼外调解协议的性质确定为民事合同，那么对于合同债务约定担保就并无不可。从国外相应制度的运行现状来看，美国司法实践对包括担保在内的调解协议内容予以充分支持。从JAMS调解公司的运作模式及其工作备忘录分析中可以得知，当事人在调解中主张的权利和相应权利实现方式充分遵循处分权原则，在意思自治的前提下，国家权力、社会力量以及双方意思表示将合力构成一种合作主义引导的纠纷解决模式。法院会对调解协议中的担保条款予以认可，并承认其与仲裁裁决以及法院判决相当的强制执行效力，若义务人不履行调解协议约定的义务，则权利人可以根据约定的具体担保类型和成就条件向法院申请强制执行。JAMS调解公司促成的调解协议具有终局效力，一旦当事人在协议上签字确认，所涉及的纠纷的争议性随即消失，除非法律另行规定，否则当事人不得就此另行起诉或申请仲裁。[3]

诉讼外调解协议约定担保，尤其是案外人提供担保，其本身就是对义务人的一种约束，可以督促义务人履行调解协议所确认的义务，否则，义务人不仅失信于权利人，也失信于案外人。从调解协议司法确认程序与调解协议约定担保机制比较来看，二者存在以下不同：（1）牵涉主体不同。约定担保完全是当事人之间（包括调解协议当事人与案外人之间）的行为，程序相对简单；调解协议司法确认程序则属于法院主导下的民事诉讼程序，其程序相对复杂。（2）权利实现方式不同。对于诉讼外调解协议约定担保而言，无论是物的担保，还是人保，增加的都是权利人权利实现的财产基础；调解协议司法确认程序是对先前调解协议内容的权威确认，并没有增加权利实现的责任财产。（3）法律效力不同。我国担保约定不能直接作为申请法院强制执行的依据；而确认调解协议裁定具有强制执行效力。

三、调解协议司法确认与公证依法赋予强制执行效力

2002年《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（法释〔2002〕29号）（简称2002年《人民调解协议司法解释》）第10条规定：“具有债权内容的调解协议，公证机关依法赋予强制执行效力的，债权人可以向被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院申请执行。”2009年《诉讼与非诉讼衔接意见》第12条和2016年《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》（法发〔2016〕14号）（简称2016年《多元化纠纷解决机制改革意见》）第11条再次重申公证机关赋予诉讼外调解协议强制执行效力。

例如，在一起民事纠纷案件中，人民调解委员会就岳某和许某之间发生的一起道路交通事故进行调解并最终促成了调解协议达成。调解协议约定，岳某需要向许某支付17500元作为赔偿款。为了确保调解协议确定的义务能够得到履行，当事人达成合意意图通过公证程序赋予债权文书强制执行效力，后公证处于2010年2月为当事人办理了具有强制执行效力的债权文书公证书。[4]

纵观诉讼外调解协议司法确认程序与公证依法赋予强制执行效力机制的各自特点，二者在以下两个方面存在差异：（1）当事人耗费成本不同。公证债权文书需要向公证机构支付一定数额的公证费用；申请诉讼外调解协议司法确认则不需要交纳诉讼费用。由此可见，诉讼外调解协议当事人向人民法院申请司法确认，比申请公证更能节省成本。在成本趋动下，当事人一般不会选择公证程序，进而导致通过公证程序赋予诉讼外调解协议强制执行效力制度成为一种休眠制度。（2）时限要求不同。诉讼外调解协议司法确认必须自调解协议生效之日起30日内，向调解组织所在地基层人民法院提出；而诉讼外调解协议当事人申请公证没有时间限制。当事人在诉讼外调解协议申请司法确认期限届满后，仍可申请公证。不过，此时债务人是否会配合债权人进行公证，仍然是一个问题。尽管存在上述差异，但二者之间仍然存在共同之处，比如不管是通过法院司法确认还是通过公证机关赋予强制执行效力，诉讼外调解协议本身都必须具有明确的执行内容，且二者都要求双方当事人共同申请。此外，无论是诉讼外调解协议司法确认裁定书，还是赋予调解协议强制执行效力的公证文书，均可作为执行依据。

四、调解协议司法确认与支付令适用

根据2009年《诉讼与非诉讼衔接意见》第13条第1款的规定，若调解协议具有合同效力和给付内容，则债权人可以根据《民事诉讼法》和相关司法解释的规定向有管辖权的基层人民法院申请支付令。2016年《多元化纠纷解决机制改革意见》第32条规定：“加强调解与督促程序的衔接。以金钱或者有价证券给付为内容的和解协议、调解协议，债权人依据民事诉讼法及其司法解释的规定，向有管辖权的基层人民法院申请支付令的，人民法院应当依法发出支付令。债务人未在法定期限内提出书面异议且逾期不履行支付令的，人民法院可以强制执行。”

其实，早在2001年上海市浦东新区在探索诉讼外调解协议法律效力的实践中就尝试对人民调解协议适用支付令。在一起民事案件中，居民陈某与谭某婚后因感情不和于2002年5月到民政部门协议离婚。后因房屋产权发生纠纷。2003年3月，当事人在浦东新区潍坊街道调委会和泉东一居委调委会的调解下达成调解协议：陈某及其儿子放弃房屋居住权并迁出户口，钱某一次性补偿人民币13万元。此后，陈某如约履行义务，但钱某却一直未支付补偿款。陈某多次讨要无果，后在街道调委会指导下向法院申请支付令。2003年9月9日，法院经审查认为，申请人的申请符合《民事诉讼法》规定的条件，并依法发出了支付令，要求被申请人钱某在收到支付令之日起15日内向申请人陈某及其子支付协议规定的金额。[5]

从诉讼外调解协议司法确认程序与支付令适用机制之异同来看，它们均为特别程序且双方对调解协议所确定债权债务无争议。二者的不同之处在于：（1）当事人耗费成本不同。诉讼外调解协议司法确认不用缴纳任何费用；依法申请支付令的需要比照财产案件受理费标准的1/3交纳。（2）适用范围不同。诉讼外调解协议司法确认适用于所有具有给付内容的调解协议；适用支付令的诉讼外调解协议所确定的债务内容必须是请求债务人给付金钱或者有价证券。（3）時间限制不同。诉讼外调解协议司法确认必须自调解协议生效之日起30日内向人民法院提出；适用支付令程序则不受30日的限制，只要符合法定条件，债权人即可在一般诉讼时效期间内申请支付令。（4）当事人合意要求不同。诉讼外调解协议司法确认需要双方当事人达成合意，共同向法院提出申请；支付令则无需双方当事人共同申请，申请人仅限于债权人。

五、调解协议司法确认与诉讼

根据2002年《人民调解协议司法解释》第2条规定，当事人一方向人民法院起诉，请求对方当事人履行、变更、撤销调解协议，或者请求确认调解协议无效的，人民法院应当受理。此外，2007年《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》（法发[2007]9号）第9条、2009年《诉讼与非诉讼衔接意见》第20条、2012年《最高人民法院关于扩大诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制改革试点总体方案》（法〔2012〕116号）第10条以及2016年《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》（法释〔2016〕14号）第25条第1款，均有相似或相同的规定。

诉讼外调解协议司法确认与民事诉讼程序的比较来看，二者在以下几个方面存在差异：（1）程序设置不同。诉讼外调解协议司法确认程序，属于民事诉讼中特别程序，相对而言程序设置简单，不存在二审问题，当事人也不得对裁定申请再审；而诉讼外调解协议适用民事诉讼，适用的是普通程序或者简易程序，当事人不服一审判决可以上诉，对生效判决还可以申请再审。（2）当事人意志不同。二者最大的不同在于适用司法确认程序需要调解协议双方当事人共同向人民法院提出申请；而适用民事诉讼程序本身，就说明了双方对调解协议产生了争议，或者是一方当事人不履行调解协议确定义务，另一方当事人起诉要求履行；或者一方当事人起诉要求确认调解协议无效；或者一方当事人起诉要求撤销调解协议。一方当事人的起诉，不以另一方的同意为条件。（3）诉讼费用不同。诉讼外调解协议司法确认程序无需缴纳费用；民事诉讼程序需要根据具体的案件类型和标的额缴纳诉讼费用。需要注意的是，确认调解协议的裁定与调解协议的民事诉讼判决具有同样的法律效力，都可以作为执行根据。

六、调解协议司法确认与仲裁

诉讼外调解协议通过仲裁程序得到保障目前仅见于深圳证券期货业纠纷调解中心，其制定的《调解规则》第17条规定，当事人达成调解协议的，为了使调解协议内容具有强制执行效力，任何一方当事人都可依据调解协议中的仲裁条款，申请深圳国际仲裁院按照调解协议的内容依法作出仲裁裁决。当事人之间不能达成调解协议的，任何一方当事人均有权依据仲裁协议将争议提交深圳国际仲裁院仲裁。[6]

深圳证券期货业纠纷调解中心将调解协议的内容转化为仲裁裁决的做法，实际上是效仿了香港国际仲裁中心（HKIAC）调解规则。根据香港国际仲裁中心调解规则中的“拟议调解条款”的规定，“凡因本合同产生或与本合同有关的任何争议或歧见，均应先行提交香港国际仲裁中心，并按其当时所奉行的调解规则调解。如调解员放弃调解或调解后有关争议或歧见仍未解决时，则应将该争议或歧见提交香港国际仲裁中心，并按其本地仲裁规则通过仲裁解决。”[7]由此可见，深圳证券期货业纠纷调解中心与香港国际仲裁中心制定的调解规则的程序模型基本一致，两者都试图通过仲裁程序赋予诉讼外调解协议强制执行效力，这对我国其他地区诉讼外调解程序与仲裁程序的衔接具有一定的借鉴意义。

从诉讼外调解协议司法确认程序与仲裁程序之间的比较来看，二者在许多方面存在共性，比如二者都充分尊重当事人意志，诉讼外调解协议司法确认裁定与仲裁裁决一样具有强制执行的法律效力，但二者在以下几个方面存在不同：（1）程序启动方式不同。诉讼外调解协议司法确认程序启动需要双方当事人达成合意并共同向人民法院提出申请；而仲裁程序的启动只需一方当事人提出申请即可。（2）当事人耗费成本不同。调解协议司法确认程序不收取任何费用；而当事人申请仲裁需要交纳一定的费用。（3）受案范围不同。作为一种兼具民间性和司法性的特殊救济途径，仲裁程序可以适用于合同纠纷和其他财产权益纠纷，但却不能处理涉及婚姻、收养等涉及人身关系的案件，这就限制了当事人就诉讼外调解协议选择仲裁作为救济途径的意愿；而诉讼外调解协议司法确认程序对处理的民事纠纷并无类型上的限制。（4）当事人选择权不同。仲裁程序中，当事人可以根据具体情况和自身要求选定仲裁机构、仲裁员；而诉讼外调解协议司法确认案件只能由特定的法院受理，当事人无权选择审判机构和法官。

结语

从诉讼外调解协议司法确认程序与其他相关法律保障机制的比较来看，其在当事人耗费成本、程序总体设置、受案范围以及法律效力等方面的特性使其在解决某些民事纠纷的过程中具有一定的优势，但是，诉讼外调解协议司法确认程序在程序启动、程序时限等方面的缺陷需要其他法律保障机制弥补。由此可见，诉讼外调解协议的效用最大化离不开诉讼外调解协议司法确认程序与其他法律保障机制的衔接、协调。

参考文献：

[1]Charles B. Craver. The Use of Mediation to Resolve Community Disputes[J]. Washington University Journal of Law & Policy， 2015； Christopher W. Moore. The Mediation Process：Practice Strategies for Resolving Conflict[M]. Jossey-Bass， 2014.

[2]陈曦.调解协议的担保人能否被要求强制执行？[N].福州晚报，2016-11-08.

[3]Robert A. Baruch， Joseph P. Folger. The Promise of Mediation： The Transformative Approach to Conflict[M]. Jossey-Bass， 2005.

[4]劉平，柯胥宁.公证赋予人民调解协议强制执行效力问题探讨[J].中国公证，2012（1）：39.

[5]陈道友.上海浦东探索人民调解协议书便捷执行新途径[J].人民调解，2004（5）：21.

[6]深圳证券期货业纠纷调解中心.调解规则[EB/OL].（2015-08-22）[2017-12-12]http：//www.sfdrc.cn/CN/AdjustmentRules.aspx？NodeCode=101033001&pageindex=4.

[7]香港国际仲裁中心.调解规则[EB/OL].（2015-10-13）[2017-12-12] http：//www.hkiac.org/zh-hans/mediation/rules/hkiac-mediation-rules.

责任编辑：杨 炼