试论效力性强制规范

赵忆楠

《合同法》第52条第5项规定，“违反法律，行政法规的强制性规定”的合同无效。随后又通过司法解释将该条文中的“强制性规定”限定为“效力性强制性规定”。但对如何定义效力性强制性规定以及如何在实践中运用，一直存在不同的声音。本文着重阐述了为以更加审慎的姿态对待国家公权力对私法自治的介入，将强制性规定进一步细分的和方式。并试图探讨效力性强制性规范的适用问题，结合个案利益衡量，提出通过一些适用的方法不轻易的否定合同效力，避免影响市场交易。

一、试论效力性强制性规范

《中华人民共和国合同法》第52条第5项规定，“违反法律，行政法规的强制性规定”的合同无效。最高人民法院在关于适用《合同法》若干问题的解释二中又进一步将合同法中所述 “强制性规定”，限缩为效力性强制性规定。但是对于所谓效力性强制性规定的具体界定标准以及适用规则仍然存在争议。该项规定即以国家公权力介入了以意思自治为核心的司法领域，以违法性为由否定了当事人合意的法律效力。这关乎维护私法自由原则与维护法的秩序之间的价值平衡，关乎市场交易的安全稳定，因此在使用中需要格外谨慎。

从理论上来说，效力性强制规定是对违反该规定的行为，当事人订立合同的当时所期待的私法效果会受到不利影响。 而管理性强制规定则指，违反该规定后，当事人预期的私法效力不会被影响，但不排除当事人可能会受到行政法或是刑法上的惩罚。

但是这种区分十分抽象，现有法律在赋予法院较大的自由裁量权的同时，使得这种区分成为司法实践中的难题，导致了“同案不同判”的情形时有发生。虽然也有相关指导意见提出 “在必要时应当征求相关立法部门的意见或请示上级人民法院。” 在司法实践中，承担着绝大部分此类案件的是基层法院如何征求意见，存在着程序和实际上的操作困难。而请示上级法院的路径同样面临很大的问题。首先，上级法院同样面臨没有可依据的法律这一难题而很难作出准确的答复；第二，此类请示的频繁适用会削弱二审终审制的实质意义，影响司法的独立。因此，需要一个更为细致可行的具体标准来帮助法官在实践中判断与区分效力性强制规范与管理性强制规范。

区分效力性强制规定与管理性强制规定需要有形式上的标准，例如法律，行政法规是否直接明确了合同效力；规定仅对一方当事人还是对双方当事人均有约束（效力性强制性规定规制合同双方，而管理性强制规定只规制合同一方的行为），规定是针对行为本身还是针对行为方式作出（如果该强制性规定针对的是某个种类的合同行为本身，规定行为人在任何情形下均不得作出该种行为，那么该规定属于效力性强制行为。 如果强制规定针对的是行为的方式，例如规定了行为的时间、地点、市场准入主体等；或者规定规制的实质上是履行行为，那么是管理性规定）等，但法院是否可以以此判定合同无效要进行综合性考量。

效力性强制性规定应当具有策源性，即具有不可忍耐的目的行为。一般来说是因为其行为目的触犯国家利益和社会公共利益等重大利益，故而法律对行为的内容从根本上零容忍。而效力性强制规定更侧重管理性，是为了实现管理需要而存在，其直接的结果甚至可能是积极有益的，因此在效力上可以有所缓和，不需自始至终受到严格的，绝对的否定。

基于我国合同法的规定，违反效力性强制规定的合同无效。如果仅通过文义解释，此处的合同无效仅包括合同的绝对无效，这也是历年来，我们可以在最高院的判例中得出的结论。然而，越来越多的专家学者在各种场合指出，坚持这种立场的代价是巨大的：不但会损害合同缔约双方之间的公平，影响对市场交易安全的信心。更主要的是，它背后隐藏着对公法优位于私法的立场的肯定。因此，违反效力规范的合同不应一律被轻易的归为绝对无效的合同，而应当结合具体案情对行为的效力做综合性的评判，以尽量在最大程度上实现法律所追求的正义。

在各国（地区）的立法例上，也在否定合同效力时表现出谨慎的态度，通常又有所保留。如《德国民法典》第 134 条规定：“法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外。”我国台湾地区“民法典”第 71 条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”基于以上种种，我们需要对违反效力规范的合同行为的效力进行进一步的研究。

法律精神在于对各种利益的平衡，除了那些最严重的，最直接的，没有补正可能性的损害国家和社会公共利益的合同理应被认定无效外，其他情况还应当结合个案审慎分析。有些强制性规定虽然涉及到了公共利益，看似是效力性强制性规定，但是在个案中妨害到的仅是私人利益，也不能简单的以违反效力性规定为由将其认定为无效合同。

例如，最高院在关于审理商品房买卖合同纠纷的司法解释中规定，卖方在没有取得商品房预售许可证明的情况下，与买受人签订的商品房预售合同是无效的，但是他又规定如果当事人在起诉前取得了商品房预售许可证明，合同可以认定为有效。该条文看似涉及公共利益，但在实践中，大量未取得预售许可订立的商品房预售合同的案件，是开放商由于商品房价格上涨而以违反强制性规定为由起诉，要求法院判决合同无效。法律中本身没有明确规定合同是否无效，很显然，在这种情况下如果法院简单的凭借司法解释认定合同无效，会纵容开发商的不诚信行为。对该类案件应当结合该司法解释的立法意图以及合同签订后的现实情况对其涉及的法益做利益衡量。这条司法解释意在通过规范商品房出售的行为来保护购房的消费者的利益。虽然立法的初衷是保护公共利益，但开发商主动要求判定合同无效，显然其意图在于获得更大的经济利益，作为开发商，在没有获得预售许可时就与购房者签订预售合同，本身就存在故意的违法行为，又试图利用强制性规定解除合同，公然规避预期违约责任和解除合同的违约责任，如果认定合同无效，会形成有违于诚实信用原则的市场交易环境，损害合同缔约者的合理期待，对于本身就处于弱势地位的购房者一方极为不公平，也反而可能有损社会公共利益，助长欺诈的行为。另外，该规定也不是针对房屋预售交易本身，而是针对一些附加条件，一定程度上可以看成一种市场管理的行为，也很难界定他究竟是效力性强制性规范还是管理性强制性规范，在这种情况下，可以以诚实信用的基本原则尽量将合同解释为有效，并通过责令其补齐审批手续而补正合同，并对开放商予以一定的行政处罚来达到制裁的目的。

因效力性规定而影响合同效力的案件中，还应当结合合同实际的履行的情况进行分析。如果合同已经履行，交易安全和当事人之间的公平诚信有了更为重要的意义，应当尽量使合同有效。而且有些合同一旦履行完毕，标的物已经被消耗或者判定合同无效会导致较大的损失的，再认定合同无效也没有很大的意义和必要。例如无药品经营许可证销售药品，如果其已经出售的药品均为合格药品，此时追究已经履行的合同效力没有实质的意义，或者说事实上已经无法逐个追究。对于其行为可以采取刑事，行政或其他民事上的制裁，而不必宣告合同无效。

我国《民法通则》、《合同法》都有如果合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效的规定。这给合同的部分无效提供了法律原则的支持，对于违反效力性强制性规定规定，可能以部分无效的方式认定的主要有以下几种情况：

（一）“过量的无效”

一个合同条款由于“过量”而违反效力规范则不宜认为该条款无效，而应对其作量上的限缩，例如在借款合同约定的利率高于国家的价格管控或高于国家对于借款利率的限制性规定的最高值时，只是超过国家规定的利息部分无效，法律许可范围内的那部分的利息约定仍然有效。

（二）可分的质上的无效

如果某一合同种牵涉到多个主体或者多个给付，其中某项给付或某个主体因违反效力性规定而无效但是该无效对其他部分效力不会产生影响的，也应适用部分无效的理论。如一个存在多个保证人的保证合同中有，如果其中一个保证人的保证行为违反效力性强制性规定而应当被宣告无效，此时其他保证人的保证行为仍然应当被认定为是有效的，不应同时受到效力上的影响。

（三）仅向将来无效

通常所理解的合同无效即合同自始无效。但若在特殊情况下，该效力规范仅仅旨在禁止将来的履行行为，那么就没有必要使合同的无效溯及既往。如果该合同是一个事实合同，或者该合同已经实际部分履行，为了避免合同自始无效带来的不公平结果，法律会为了保护特定的利益而使合同仅向将来无效。例如，一个劳动合同，如果有违反效力性规定的内容，法律为倾斜保护劳动者这一弱势群体的权益，避免合同无效后按照不当得利进行结算损害劳动者的利益，对于已经履行的部分一般按照有效来认定。（作者单位为华东政法大学）