试论完善我国破产制度与化解“执行难”问题

2018-05-14李继许东瑾

知与行 2018年6期

李继许东瑾

[摘要]我国法院“执行难”问题的产生和长期存在，有着深刻的社会环境原因和制度根源。探索解决“执行难”的有效路径一直是法院上下的棘手难题。为了根本解决“执行难”，本文结合当前“执行难”的现实情况及审判实例对破产程序与执行程序的各自内在机能进行对比，发现两个制度在制度功能上具有互补性。同时，深度探析不履行或无财产可供执行的执行案件转入破产程序受阻的根本原因：首先，破产领域制度供应的短缺，既不利于通过培育社会信用体系从源头减少民事纠纷乃至执行案件的发生，也导致占有执行案件总量40%左右的执行不能案件无法通过转入破产程序退出执行程序;其次，为弥补这种制度短缺而在执行程序中建立的代偿性制度，又大大增加了法院执行工作的难度和工作量。因此，破产制度完善是关键。本文以破产理论为根基，结合我国国情，依托法院执行的真实情况，建议我国的破产法律制度做如下完善：一是建立企业强制破产制度，解决企业债务人执行不能案件难以转入破产程序的“肠梗阻”现象;二是建立个人破产制度，解决被执行人为自然人的执行不能案件无法退出执行程序的问题;三是完善现行破产制度的其他相关规定，形成更加有利于激励符合条件的执行案件当事人主动申请破产的机制。

[关键词]执行难;个人破产;企业强制破产

[中图分类号]D90[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2018）06-0065-05

“执行难”问题是长期制约人民法院工作科学发展的老大难问题。近年来，最高人民法院借助我国社会信用体系建设的契机，以“一性两化”建设为依托，加快推进以执行联动为特征的失信被執行人惩戒机制建设，逐渐找到了解决“执行难”问题的正确路径[1]。鉴于“执行难”问题产生原因的多样性、复杂性，解决“执行难”也是一项社会系统工程，需要综合施策。其中，相关配套法律制度的完善，是根本解决“执行难”的制度保证。破产制度就是其中之一。本文拟从破产制度与执行制度之间的关系出发，分析我国破产制度不完善对执行问题产生的影响，进而研究探讨如何完善有利于化解“执行难”问题的破产制度。

一、完善的破产制度对于执行程序的价值

破产的本质就是一种财产强制执行制度，是对债务人财产的概括执行程序。破产制度其不仅能发挥实现社会信用的效用，同时通过财产分配、信息披露、破产失权等制度实现对破产者的震慑[2]。破产制度与执行程序分别在不同的阶段对民事纠纷的解决具有功能互补性。

（一）完善的破产制度可以从源头上避免和减少民事纠纷及后续执行程序的发生

破产制度要求市场主体在交易中有更高的注意义务。破产制度因其终结债务的特性，在一定程度上破除了社会主体关于债务绝对清偿的观念。及时宣告资不抵债的主体破产，可以避免交易对象在不明就里的情况下与其发生交易并产生纠纷，从而在源头上解决债务纠纷频发的问题。同时，对于已经裁判确认的债务人，如果其已经明显资不抵债，可以直接进入破产程序，人民法院无须再额外花费司法资源予以执行。对于那些因经营失败和个人不幸而陷入资不抵债状态的债务人而言，破产制度向其伸出了援手，其可以首选破产程序了结债务，避免跌入无休止的债务和信用泥潭，造成执行程序的进一步累加，并使债务人从债务泥潭中脱身投入到新的财富中。

（二）完善的破产制度有利于实现在执行不能情况下对债权人的公平清偿和社会公共利益

执行程序的价值在于债务人有履行能力时有效实现对债权人的个别清偿。但存在多个债权人的情况下，却会损害其他债权人的利益。有学者通过对比执行程序与破产程序提出“公共鱼塘理论”，倡导建立统一的债务清偿规则以保证每个债权人公平受偿。审视破产法作为一个概括执行程序可能具备的实际功能，应当认识到，满足个别债权人的债权请求是否会降低债务人财产的总体价值[3]。这种概括执行的考量，不仅是针对债权人的权利予以调整。正如英国著名商法学家罗伊古德所指出的，“如果认为将所有债权人统统纳入破产程序来保护他们的共同利益而不是允许单个债权人个别的行使权利是有益处的话，那为何看不到将债权人作为一个整体而使其他更广泛意义上的权利人包括雇员和侵权受害人相互合作更有益呢”[3]15？因此，破产程序在对债权人进行公平清偿的时候，除了当事人利益，还可兼顾社会公共利益。这些效果都是单纯地注重个别债权人权益的执行程序所无法达成的。

（三）完善的破产制度有利于最终实现对全体债权人的有效清偿

破产的制度设计建立在保护和平衡所有相关方利益的基础之上。破产制度机制设计的目的是，与其通过强制执行程序将被执行人逼上绝路，不如只要其符合破产重整程序的要件即对其进行施救，使其重返市场，实现财富增值，增加执行标的到位率，确保对债权人债权更加充分的实现，从而更有利于解决执行不能的问题。因此，破产制度将债权人的整体利益集中保护，其制度价值在于兼顾和优化每个债权人获偿状态，降低交易过程中用于防御他人“损人利己”行为所付出的交易成本[4]。

通过上述分析可以看出，相对于执行制度而言，破产制度一方面通过助力社会信用体系构建，预告信用风险，避免纠纷和执行程序的发生，另一方面在执行程序力所不逮时及时接替，化解执行不能的问题。

二、我国破产制度的不完善是导致“执行难”问题长期存在且难以化解的重要原因

执行程序与破产制度之间的紧密联系意味着，一旦破产制度缺位，单独的执行程序远远不足以满足现实需要，由此将会引发一系列执行问题。我国现行破产制度的不完善不仅体现在破产制度适用对象的不全面上，也体现在破产程序的启动和实施的困难上。

（一）破产制度的不完善导致大量执行案件的产生

破产制度产生的前提在于信用交易。市场经济下信用活动的高度发达，伴随信用活动本身的不稳定性，才会出现过度授信导致资不抵债的破产。如英国1542年破产法的序言称，“破产行为是抛弃理性、公平和良知的人，不按期履行债权债务，以自己的信用骗取他人信任从而获得逾假不归的物质财富” [5]。破产制度建立的最初目的，是为了惩罚恶意逃债者，从而起到保护信用的功能。然而，当破产制度不健全时，其惩戒和预警功能失灵，大量本应破产的资不抵债者进入破产程序受阻且继续充斥于市场之中从事信用交易。我国企业强制破产制度的缺乏和个人破产制度缺位所引发的执行案件长期积压就是最好的例证。

（二）破产制度的不完善导致大量执行不能案件无法退出执行程序

如前所述，执行程序针对的是有履行能力但不主动履行的债务人，它不解决也无法解决无财产可供执行的执行不能案件。“据2011年—2014年深圳市中级人民法院关于民商事执行案件的统计，执行状态为无财产可供执行的案件量占42%。”[6]然而，由于我国破产制度的不完善，这些执行不能案件中的绝大多数都无法退出执行程序。

1.由于我国个人破产制度和企业强制破產制度的缺位，案件被执行人确已资不抵债，但却怠于进行申请破产，使很大部分执行不能案件退出执行程序受阻。不仅如此，法院为了解决这些无法执行案件的久拖不决，企图引入“终结本次执行”的结案方式。但这只在形式上实现了执行结案，案件本身并不意味着实现执行程序的完全退出，日后只要满足被执行人有可供执行的财产的条件，就可以不断地“恢复执行”，执行案件的数量也因此持续累加。如此，既增加人民法院的执行压力，又导致逃债现象的大量出现，更加不利于执行问题的解决。

2.由于企业破产制度设计得不合理，破产成本高导致很多债权人不主动选择破产程序实现债权。破产往往涉及大笔的清算费用，特别是法律还规定了追究国有企业负责人破产责任的情形，因此很难期待企业的管理层去主动申请破产。而执行程序则因其进入门槛较低，并且申请执行人的大多数执行成本由法院承担，造成债权人即便知道债务人没有履行能力，依然提起执行程序让国家公权力进行救助，而不是自行承担经营风险，从而将破产案件转化为执行案件，加剧了“执行难”。

（三）破产制度的不完善迫使执行程序进行制度代偿，大大增加了执行工作的难度和压力

法院执行在应然状态下，应当是针对有能力履行的被执行人。但是司法执行程序也由于破产制度的不完善而衍生出一系列问题，例如大部分债务人没有财产可供执行，执行程序也因此被迫成为破产制度的代偿制度。[7]这些制度代偿的直接移植导致了执行功能的异化。

一是执行程序引入参与分配制度，代偿破产制度的分配功能。新《民事诉讼法》解释第508条就对执行参与分配制度做出相应规定。执行参与分配制度是人民法院在有限破产主义框架内对非企业法人破产调整空白的情况下，为使不具备破产能力的民事主体及其债权人能够获得一个公平有序的债务清理机会，创设出一个妥协的制度，使破产法的分配功能通过将法官和当事人多方主体纳入分配制度的框架下得以实现[8]。但参与分配制度与破产财产分配制度又有着极大的区别。这主要表现在该制度设计只保护已经取得金钱债权执行依据者，对于适用范围之外的债权人则明显不公平。“而破产法作为一个概括执行程序必须注意到，满足个别债权人的债权请求是否会降低债务人财产的总体价值。”[3]3

二是在执行程序中引入限制消费和信用惩戒机制，代偿破产失权制度的功能。我国执行制度中的限制消费机制，本来在结果意义上系用作破产的制裁措施，而不是作为强制执行措施的一种手段[6]43。这种破产制裁措施，即破产失权，其实质上是以惩罚性的手段来代替原有的有罪破产制度。最初的目的在于使破产成本具有可预期性，从而有效预防破产程序成为债务人滥用破产程序、逃避债务的工具[9]。但是，由于破产制度的缺位，破产制裁措施无从实施，法院才不得不冒着是否具备法理正当性的疑问，在执行阶段就对履行不能的债务人采取了限制消费的措施。

上述我国执行程序对破产程序的制度代偿，虽然在一定程度上缓解了破产制度不完善和缺位带来的消极影响，但相关制度规定较为粗糙，也易产生其是否合乎法理的争议;并且大大增加了法院执行工作的难度和压力。

三、以化解执行难为视角审视我国破产制度的完善

如前所述，我国在破产领域制度供应的短缺，既不利于通过培育社会信用体系来从源头上减少民事纠纷乃至执行案件的发生，也导致执行不能案件无法通过转入破产程序退出执行程序;为弥补这种制度短缺而在执行程序中建立的代偿性制度，又增加了法院执行工作的难度和工作量。笔者认为，为了根本解决“执行难”，有必要从以下几个方面对我国破产制度进行完善。

（一）建立企业的强制破产制度，解决企业债务人执行不能案件难以转入破产程序的“肠梗阻”现象

现行《破产法》采取申请主义来启动破产程序，但是这种过分尊重债权人和债务人私法范畴内权利的制度安排，一定程度上忽视了破产法政策工具的角色。从破产的制度价值来看，破产法在保障债务公平清偿的同时，也应当发挥出维护市场秩序的社会法属性[10]。因此，当执行关涉社会公共利益超过一定限度，公权力主动介入的破产启动方式作为破产程序的补充，有其必要性和合理性。从社会信用体系的构建角度来看，强制破产可以起到对债务人的一种警示作用，敦促他们必须恪守诚信原则，否则其事业将会遭遇公权力的否定，甚至导致企业破产的不利后果[11]。《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》已经做出一种顺应实际需要的变通，即：只要申请执行人或者被执行人同意，人民法院可将该案件转入破产程序处理。但实践中有多少申请执行人或被执行人在法院告知时同意执转破，值得研究。因此，唯有通过立法，明确建立企业强制破产制度，才能真正推动破产制度的现实适用。在具体制度设计上，可以将司法强制企业破产作为当事人申请破产的补充，即以当事人申请企业破产为原则，以特定情况下当事人不申请而由法院强制裁决进入破产程序为例外。这一特定条件，就是作为被执行人的债务人企业已经处于履行不能的状态，且其在事实上也已丧失了通过继续开展生产经营活动改善其偿债能力的可能，在此情况下，执行法院可以在明确告知申请执行人和被执行人且各该当事人双方均不主动申请当时，裁定将案件转入破产程序。从这个意义上讲，强制破产更像是法院为了社会公共利益而实施的“救济”行为，由于当事人不申请破产或不同意转入破产程序，案件无法退出法院的执行程序，法院“迫于无奈”，才启动强制破产，使得法院自身能从执行程序中解脱出来，将司法资源投入到更为需要的地方。

（二）建立个人破产制度，构建执行程序中的自然人履行不能退出机制

个人破产制度的制度机能系在自然人履行不能时及时提供退出机制。个人破产制度在我国未能建立的一个重要原因是认为我国社会信用水平较低，担心这一制度成为自然人逃废债务的手段。事实上，科学的个人破产制度绝不是简单的自然人资不抵债就宣告破产进而免除其债务的制度，而是建立在对各方利益和各种风险进行了全面考量基础上的有综合配套机制相互配合的一个完善的制度体系。如此一来，债权人、债务人以及其他相关主体通过设计科学的个人破产法对破产结果具有可預见性，可以促进规制个人或银行等主体的信用行为，同时彰显个人破产制度相较于债务诉讼的功能：削减运用法律武器进行社会控制的机会，提升个人乃至全社会的信用评级[12]。在应然状态下，个人破产制度可促使相关的“执行难”案件转入破产程序而得到彻底解决，并且让个人破产来建立消费者信用制度的威信，从而铲除大部分的“执行难”案件沉积，是国家应对经济危机、促进经济发展、保障民生的有力手段[13]113。我国个人破产制度的构建，要做好如下两个制度安排：

1.要建立足以避免债务人利用此制度逃废债务的机制。首先，个人信用水平和如实披露个人财产状况是破产免责的前提条件。其次，向社会公开破产人信息，是其必须接受的声誉罚。其三，构建科学的破产失权制度，被宣告破产的人同时被宣告失权。对执行人的权利和活动范围上设限都将给自然人预设了可预期的破产成本，有利于遏制债务人将破产程序滥用于债权债务的逃避，彰显了“人格破产”背后的破产惩戒主义思想[9]559。其四，要加强对破产过程中失信违法的惩戒力度，刑事责任的追究也应该囊括在相应的失信、欺诈惩戒之内，对于某些极端的失信主体甚至应当承担终身失权的严重后果[12]101。

2.建立合理的债务免除制度。破产制度完善的国家都对个人破产中的债务免除规定了严格的条件和范围，主要体现在：一是采取有限免除，只有在债务人对破产原因没有重大过失且债务清偿比例超过50%的情况下，才能免除。二是根据债务人偿还债务的诚信和积极程度来确定免责的比例和期限。三是规定免责的例外情形，不诚信的债务人将不予免责，防止其进行欺诈性破产和逃废债务;严格的免责条件系适用于那些没有信用记录或有信用记录污点的债务人，对信用记录状况尤其恶劣的，将剥夺其免责的权利。

（三）完善现行破产制度，形成更有利于激励符合条件的执行案件当事人主动申请破产的机制

除了前述缺乏强制企业破产制度的规定，我国现行企业破产制度存在的其他一些不足，不利于鼓励执行不能案件的当事人主动申请破产。

1.在企业破产的清算责任方面，现行破产法仍未形成完善的清算体系，有关内容过于宽泛抽象，对于责任主体不履行清算责任的惩戒力度小。因此，破产清算会在事实上遇到很多困难，耗时长且预期不明确都将减弱债权人申请破产的意愿。一旦清算责任无法落实，债权人的债务实现会受到阻碍。对此，我国应在现行规定的基础上对清算义务人的主体范围进行明确，将责任落实到实际进行管理、决策的权力机构与个人。在清算义务人法律责任追究上，应该包括民事、行政和刑事责任不同的责任类型，建立一个相互衔接、责罚相适应的责任追究体系;在对清算义务人进行责任追究前，应当对该股东在企业生产经营中的地位作用进行评价，防止波及对公司生产经营决策和实施没有发挥作用的中小股东。

2.在坚持必要性原则的基础上适当简化破产程序。我国企业破产程序在企业债务人执行不能案件中使用率极低是由破产程序烦琐且冗长导致的，债权人在进行债务追偿中所花费的时间成本较执行程序更多，可能实现的债权反而比执行程序少。为此，在构建简易破产程序时应考虑：一是将债务人的财产是否易于处置作为适用简易破产程序的标准，以提高案件审理的效率;二是简易破产程序的流程的简化主要体现在时间上的缩减、充分利用智能化手段处置财产;三是为避免债务人利用简易破产程序逃废债务，应当建立与此种简易程序相适应的防范机制。

综上所述，“执行难”问题的根本解决，有赖于相关配套制度机制的完善。破产制度是其中的重要一环，完善的破产制度与执行制度一起，各司其职、各尽其责，才能在保障债务人基本权益的基础上，保证债权人债权的公平而有效地实现，同时推进我国社会信用体系建设不断向纵深发展。

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