正当防卫之司法认定

崔继伟

[摘 要]正当防卫作为一项重要的违法阻却事由，本意是为了使得公权力难以救济的情况下，使得公民可以自救，进而保护法益，维护社会稳定。但是，由于防卫意识的难以辨认，必要限度的难以确认，常常使得正当防卫在司法实践活动中存在诸多问题。

[关键词]防卫意识；防卫过当；必要限度

[中图分类号]D924.1 [文献标识码]A

1 正当防卫之司法认定问题

2017年2月17日，山东省聊城中级人民法院以故意伤害罪判处“山东辱母杀人案”中于欢无期徒刑。判决一出，引起全国人民一片哗然，理论界对于欢行为是否属于正当防卫也展开了激烈讨论。2017年6月23日，山东省高级人民法院二审将于欢无期徒刑改为有期徒刑5年，认定其刺死1人行为系防卫过当。

此后，理论界再一次对于正当防卫的司法认定问题展开了讨论。由于法条的抽象性及我国司法活动认知中的种种习惯问题，使得正当防卫在司法实践活动中存在种种困难，进而使得正当防卫这种自古就存在的违法阻却是由不能正确地适用于司法案件中，最终可能导致公民法益受到严重侵害及法律公信力的丧失。因此，我们有必要对于正当防卫在司法认定中存在的问题进行一一讨论。

笔者认为现今司法界对于正当防卫的适用主要有两个问题需要解决，一是在由于不法侵害而引起的防卫过程中，防卫者是否有防卫意识的判定，二是是否构成防卫过当的问题，即正当防卫限度条件的问题。针对以上两个问题，笔者将结合“山东辱母杀人案”一一分析。

2 防卫意识的判定

2.1 防卫意识概述

防卫意识指的是在面对不法侵害时，防卫人希望以防卫的方式来避免自己的法益受到侵害的一种心理状态，即防卫人希望得到的结果是避免自己正当法益受到侵害，而不是侵害侵害人法益来获得“以眼还眼”式的报复快感。

但是由于主观意识的难以判定，以及在正当防卫过程中大多数防卫人存在防卫的意识与伤害的故意两种心理状态，使得我国司法长时间在相互非法侵害案件中均不认定为属于正当防卫情形，而是简单认定为故意伤害。这也是“山东辱母杀人案”一审结果的由来。

但是，由于在面对不法侵害时，防卫人由于种种心理因素，在防卫意识中极有可能带有反击伤害的故意因素，不能简单地就此认定不存在单纯的防卫意识。大多数情况下防卫意识与伤害意识是相互交融，难以分离的，不应该将两者刻意分离。面对不法侵害，单纯具有防卫意识而不具有伤害意识，对于大多数人来说是不现实的。笔者认为，只要防卫人在防卫过程中防卫意识占支配地位，就可成立正当防卫，根据主客观一致原则，剩下了只是判定是否属于防卫过当的问题。

2.2 防卫意识构成要素

笔者认为防卫意识主要有防卫认识和防卫意志两方面构成。

防卫认识指的是防卫人清醒地明白自己面对的是不法侵害，从客观要件上讲，也就是不法侵害已经发生且正在发生处于未中止的过程中。防卫认识是防卫意识产生的前提条件，只有存在防卫认识，才能构成防卫意识。对于防卫认识，笔者认为只要具备以下三点就可成立：一是起因要素，即不法侵害必须是现实存在的而不能是防卫者想象当中的；二是时间要素，即正当防卫必须是不法侵害正在发生且未结束前；三是客体要素，防卫对象必须是不法侵害实施者本人。只要具备以上三点就可以认定防卫者具备防卫意识。

防卫意志指的是防卫者希望制止不法侵害从而保护自己或他人的合法权益。即防卫目的具有正当性，防卫目的必须是制止不法侵害的发生，从而避免对应法益受到侵害，进而维护社会秩序。但是，没有了防卫行为单独讨论防卫意志显然没有现实意义，防卫意志更多的是对防卫行为的正面评价，从而制止不法侵害的发生，保护相应的法益。

2.3 防卫意识之司法运用

从“山东辱母杀人案”来看，当事人于欢面对长时间囚禁、母亲遭遇种种人格侮辱，公职人员种种不作为，愤而持刀捅刺多人。面对自己人格尊严、人身自由受到的极大侵害，于欢首先想到的是报警处理，只是公职人员的不作为令其感到绝望，无奈之下才造成一名受害者死亡，两名重伤，一名轻伤的结果。无疑在整个过程当中，于欢具有十分清楚的防卫意识，面对侮辱和殴打，其可能存在伤害的故意，但从其在公职人员离去后才愤而伤人的情形来看，其防卫意识仍占主导地位，故理应构成正当防卫。但是在防卫过程中其造成了更大法益的损害，即被害人的生命权和健康权，构成防卫过当。因此，笔者认为有必要对正当防卫必要限度进行探究。

3 正当防卫之限度条件

我国刑法对正当防卫必要限度有着明确规定，即明显超过必要限度，造成重大损害。对此，笔者将从两者关系，各自认定标准展开一一讨论。

3.1 必要限度与重大损害关系

笔者认为正当防卫中必要限度与重大损害为并列关系，即防卫行为是否过激，是否超过了必须手段与是否造成了不必要的损害共同考虑，两者必须同时满足方可构成过当。这样讲手段与结果同时纳入防卫过当考虑因素，可以避免司法实务中简单地考虑结果过当从而使得加大防卫人入罪条件，进而不能使正当防卫制度合理发挥其救济能力。

从“山东辱母杀人案”中来看，于欢当时有多种手段可以使用，来避免自己法益受到伤害。但是其采用持刀威胁的方式，显然手段过激。从侵害法益来考虑，其造成被害人一人死亡，两人重伤，一人轻伤，属于以损害被害人人身的方式来对抗被害人精神侵害的侵害方式，结果明显过当。故而，于欢构成防卫过当。

3.2 必要限度认定标准

在实际司法实践过程中，对于必要限度的认定大多数以法官的自由心证来判断完成，笔者在此提供一些自己对于必要限度的认定因素以供参考。

首先，需要考虑的是侵害人的侵害行为强度，侵害行为越强，则必要限度越强。主要可以考虑侵害人的数量以及侵害人采用何种工具进行侵害。如于欢面对的侵害人虽然赤手空拳，并无持有任何刀具，但是由于侵害人人数众多，对欢造成重大心理压力，其可以采取适当工具进行防卫。面对众多侵害者，法律不能期待于欢舌灿生莲说服众多侵害者。

其次，防卫人的防卫能力也需要纳入考虑因素当中。防卫能力主要可以从防卫人对侵害行为有无准备和防卫人个人因素两方面进行考虑。如防卫人事前对于侵害行为有所准备，对防卫人而言无论是其心理因素有一定的缓冲作用，事前可以准备一些工具，也有充分的时间面对侵害行为，面对不法侵害，必要限度明显要低于不知情的侵害行为。另外，防卫人的性别、年龄、身体状况也应纳入考虑，男性、女性；成年、未成年；身体壮硕、身体羸弱的不同情况对于必要限度的要求明面不同。

3.3 重大损害认定标准

现今司法实践对于重大损害的认定主要是讲防卫人对侵害人造成法益损害与侵害人侵害法益进行比较，如果前者比后者明显过量，则认定造成重大损害。但是我们必须考虑到的是防卫人在防卫过程中不可能清醒的去权衡比较两者，法律也不应当要求防卫人能够精准地控制防卫过程。按照以上认定标准无疑将侵害人法益与防卫人法益值得保护程度放在同一水平上，这对防卫人显然是不公平的，也是不合理的。

对于重大损害的认定，笔者认为应该对其进行单独评价，即造成侵害人重伤以上结果的才可以认定为重大损害，重伤以下结果如轻伤并不认定为重大损害。这样的认定标准可以消除防卫人面对不法侵害自力救济的后顾之忧，更好地发挥正当防卫制度的功能，发挥刑法保护人民的功能。如于欢造成了被害人一人死亡，两人重伤的结果，其明显构成重大损害，但是单个针对另外一人轻伤的结果，并不能认定其构成重大损害。

4 结语

通过以上分析，笔者认为防卫意识作为正当防卫构成要件之一，应当从防卫认识和防卫意志两方面考虑其构成。防卫限度条件应考虑到必要限度和重大损害为并列关系，缺一不可。具体而言，必要限度应从侵害强度和防卫能力考虑，重大损害应认定为重伤以上结果。

[参考文献]

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[2] 赵秉志主编.香港刑法学[M].郑州：河南人民出版社，1997.

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