我国PPP项目合同柔性需求分析

杨茂

[摘要]在对合同柔性相关概念进行介绍和理解的基础上，结合我国PPP项目模式特点和初步探索阶段局限，分析了我国PPP项目的高不确定性特征和迫切的合同柔性需求。然后将PPP项目合同柔性需求分为条款柔性和执行柔性，并在合同条款柔性方面，提出了激励柔性、价格柔性、再谈判柔性三个局部需求和PPP合同的整体柔性化需求，期望为合同柔性在PPP项目中的应用提供参考。

[关键词]PPP；合同柔性；不确定性

[中图分类号]F294.9 [文献标识码]A

近来年，随着PPP模式的推广，国际、国内掀起了一股PPP“热潮”，这一热潮也对学术界各领域促进PPP模式在我国可持续发展相关问题研究提出了巨大挑战。其中，在工程管理领域，王守清等人从风险分担的视角讨论了PPP项目风险在参与方之间的分担原则，建立了风险分担框架。何天翔等人从利益相关方满意的角度，运用博弈论寻求利益分配均衡方案；徐飞等人以提高PPP项目运营效率为目的，运用激励理论、委托代理理论分析了PPP项目中政府与私人部门的委托代理关系，提出了防范道德风险和提高项目运营效率的动态激励与监督机制。

以上研究从丰富的视角提出了提高PPP项目管理效率的不同理论模型，但在PPP项目合同管理这一方面的研究却相对滞后，而PPP项目具有的高不确定性特征又对合同管理提出了严格的要求。在建设项目中，订立合同的当事人通常被认为存在着对抗性的利益关系，合同当事人往往倾向于通过以一种严格的合同结构签订一种长期的协议，通过订立准确的、不可改变的刚性条款来规避自身风险。但实际上，越来越多的研究表明，即使是再完备的合同也无法完全预测到所有合同状态，过于严苛的刚性合同反而无法良好地适应建设工程项目的不确定性。因此，相对于在事前花费大量时间和成本订立严格的刚性合同条款，将合同管理的注意力转移到不确定性事件发生后的事后调整和再谈判能力上，能从根本上提高合同适应不确定性的能力。本文从合同柔性谈起，在分析PPP项目的高不确定性特征的基础上阐述了PPP项目合同柔性需求，為PPP项目合同管理的努力方向提供参考。

1. 合同柔性

1.1 合同柔性

柔性这一概念最早来源于出制造系统，大多数研究引用Mandelbaum关于柔性的定义，即柔性是指系统有效地响应环境变化的能力。而合同柔性是指在合同条款设计以及合同执行过程中注入柔性元素，即不在合同中严格地、固定地明确风险事项出现后的义务，权利等，而是通过灵活机制设计使合同条款能够适应不确定性变化。从柔性和合同柔性的定义不难看出，柔性作为刚性的反面，强调的是适应不确定性变化的能力，合同柔性是将传统的合同管理严格事前约定转向事后治理和关系治理的新思路。这一转变的本质是随着建设工程和合同管理的发展，建设工程合同的功能需求已经逐渐超越传统的维护双方权益，而转向促进合作和适应不确定性环境。

1.2 合同柔性作用机理

合同柔性有三种作用方式，一是通过在合同中注入柔性保障风险分担方式与不确定性情况相适应，有利于项目参与方之间合理的分担风险。二是通过在合同中注入柔性，以起到激励合同参与方自觉提高工作水平，避免由于信息不对称而产生逆向选择，道德风险等委托代理问题。三是通过在合同中注入柔性以提高项目绩效，即通过柔性价格调整机制，激励机制等利用可能出现的有利变化以提高项目绩效，或规避可能出现的不利变化以减少损失等。

2. PPP项目的不确定性

2.1 PPP模式带来的不确定性

PPP项目本身特许经营期长、投资大，利益相关方组成复杂等特点使得PPP项目的不确定性是巨大的。首先是PPP项目涉及的基础设施和公共服务类项目，投资巨大，动辄上亿元，合同安排稍有不慎，带来的损失都是巨大的。其次，ppp模式引入社会资本减轻政府财政压力的同时，也使得项目参与方众多，关系错综复杂。尤其是私人部门的参与虽然翘起了投资的杠杆，但同时对风险合理分担提出了更高的要求。最后，PPP项目普遍的10～30年的特许经营时长意味着PPP项目在全特许经营期内面临的环境、市场、竞争，甚至政府换届、法律法规等方面的变化或调整几乎是必然的，而在项目前期往往无法预测到这些变化。若没有合理的机制适应这些变化，必将对PPP项目的健康发展带来极大隐患。

2.2 初步阶段局限带来的不确定性

PPP模式在我国的发展仍处于初步探索，顶层设计和参与人实施能力的双双不足为PPP模式发展增加了新的挑战。首先，顶层设计不足是初步探索阶段的首要表现。目前我国在融资、监管、利益分享、风险分担，资本退出等关键方面尚未形成一套完整的法律法规来规范PPP项目各参与方的行为。往往是出现一个问题治理一个问题，但这种碎片式的治理方式成效滞后、效率低下。其次，初步探索阶段局限是私人部门以及政府实施部门的经验不足。经验不足往往使得双方实施项目时照搬其他PPP项目经验，而缺乏应有的调整与改进。

3 PPP合同的柔性化需求

由以上分析可见，我国现阶段PPP项目面临的不确定性风险是巨大的。换言之即PPP项目合同的柔性化需求是迫切的。本文将PPP项目的柔性化需求分为条款维度柔性需求与关系维度柔性化需求两方面，其中合同条款柔性又分为局部柔性化需求和整体柔性化需求。

3.1 合同条款局部柔性化需求

3.1.1 激励柔性化需求。在PPP项目中，公共部门与私人部门之间往往形成委托代理关系，即公共部门委托私人部门进行基础设施的建设运营或公共服务的提供，私人部门在特许经营期内通过使用者付费或政府补贴的方式实现收益。因此双方存在矛盾的利益冲突，并且由于私人部门是项目的直接建设运营者，掌握更多与收益、成本、绩效等真实信息。也就是说在利益冲突、信息不对称和代理人的机会主义行为的共同作用下，PPP合同必须具有激励代理人主动提高建设运营效率的功能。尤其是在PPP项目高不确定性的情况下，合同激励机制适应项目收益，成本等不确定性变化的能力是制约投资者机会主义行为、提高项目绩效的关键。

3.1.2 定价柔性化需求。PPP项目产品或服务的定价直接决定着项目的未来收益，因此PPP项目的定价问题一直是参与人关注的核心，也是学者研究的重点。而目前很多PPP项目具有公益性质，政府付费及使用者付费加政府补贴的支付方式占据收入来源的大多数，并且由于公益性和唯一性，这两种付费机制较难根据市场竞争自行调整，这就意味着对于PPP项目定价机制设计的灵活性有极高的要求。如收费综合管廊对管线单位入廊费和日常运营费进行定价，要在不对电力、自来水、通信、燃气等产品价格造成冲击的基础上，考虑价格变化对入廊管线需求的影响，又要考虑运营成本增加对价格的影响。这些变化往往在事前签订刚性条款时是无法预测的，只有通过柔性的价格调整条款进行事后适应，才能形成与实际相符的合理价格，达到合理的风险共担和利益共享。

3.1.3 再谈判柔性化需求。PPP项目的高不确定性使得PPP项目的再谈判成为一个大概率的事件。 按 Guasch等对拉丁美洲 PPP 项目再谈判比例进行研究，统计结果显示307 个 PPP 项目中，有 162个发生了再谈判。其中超过60%的再谈判是由私人部门发起的。我国国内目前对于再谈判的认识还停留于耗时耗力，增加成本的破坏性层面。但实际上，再谈判也是对不确定性发生之后的事后治理方式，双方可以在再谈判的过程中进行风险和收益的合理修正，是对策略空间的一种拓展，是项目增值的一种途径。

3.2 合同条款整体柔性化需求

除激励、定价与再谈判等局部柔性需求外，PPP合同还具有整体柔性化需求。工程项目合同本身是一个统一的整体，比如当项目在实際运营过程中出现风险损失或风险溢价时，PPP项目补贴或分红的如何进行合理调整，才能激励双方公共努力提高项目效率，则需要将定价机制与激励机制联合考虑。如果风险变动幅度超出一定范围时，还需要考虑再谈判的触发与执行。在设计PPP合同时，若仅考虑局部柔性化需求难免顾此失彼，甚至导致矛盾性和二义性的产生。只有通过建立一个整体联动的柔性合同框架，使局部柔性之间相辅相成，才能建立一个完整的柔性合同，发挥合同柔性的积极作用。

3.3 合同执行柔性化需求

伙伴关系是PPP项目三大核心原则之一，这意味着PPP项目双方除了在合同中明确写明权责利外，也需要通过齐心协力的经营来实现双方的共赢。尹贻林通过研究信任对于项目绩效和合同柔性的研究表明，信任是合同柔性的驱动变量，是合同柔性的基础，并且对于项目绩效产生正影响。由此可见，合同当事人之间的良好关系能够增强PPP项目不确定性事件发生后的处理效率，所以，除了在合同条款设计中注入柔性以外，合同执行过程中也可以通过加强沟通、增强信任来提高双方处理不确定性事件的效率。

4 结语

合同柔性作为和刚性相对立的概念，强调的是合同适应不确定性的能力，而PPP项目周期长、投资大，参与方复杂的特点以及初步探索阶段局限决定着PPP项目的高不确定性。在PPP项目中合同柔性注入激励柔性、定价柔性和再谈判柔性是实现风险的合理分担、提高项目绩效和激励合同双方提高合同适应不确定性能力的有效途径。除此之外，合同条款的整体柔性化框架是保障合同条款设计协调统一的有效措施，也是PPP项目合同的发展趋势。而从PPP项目核心原则之一的伙伴关系来说，PPP项目合同柔性也可以从缔约方关系治理途径注入，建立以信任和共赢为核心的关系。

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