论我国设立临时仲裁的困境与突围

王端

摘 要：临时仲裁作为国际通行的经济纠纷解决机制，在我国却遭遇“合法性”困境，这不仅使得我国丧失争夺国际商事仲裁服务市场之机会，还造成不公平不对等之现象。随着经济体制改革、政府治理模式的嬗变以及上海自贸区的设立，我国已具备引入临时仲裁制度的“生长土壤”。应把握自贸区先试先行、制度创新之契机，在区内构建以仲裁机构为依托之临时仲裁，积累可复制、可推广的经验以期最终在全国范围内推行，填补《仲裁法》立法阙如。

关键词：临时仲裁；机构仲裁；上海自贸区；仲裁员

中图分类号：DF75 文献标识码：A 文章编号：1671-9255（2018）01-0048-05

一、问题的提出

临时仲裁是相对机构仲裁而言的仲裁制度，系由争议当事人自行选定的现有仲裁规则或自行设计的仲裁规则管理。[1]在临时仲裁中，当事人的程序自主权不断扩张，其“贯彻当事人意思自治、高效、经济”之标榜契合了商业发展瞬息万变之需求和贸易自由化之趋势，在经济全球化的大舞台上“长袖善舞”，成为当今国家间商业社会交流中最受欢迎的纠纷解决机制。许多国际条约和协议均明确认可临时仲裁的地位。其中，最具影响力之《纽约公约》的成员国数量已达157个，该公约第一条第二款指出“仲裁裁决是指专案选派之仲裁员所作裁决和常设仲裁机关所做裁决”。

与国外“趋之若鹜”的风光待遇形成鲜明对比的是，临时仲裁在我国陷入“合法性”困境。我国《仲裁法》及相关司法解释将“选定的仲裁委员会”作为仲裁协议的生效要件①，从立法上排除了临时仲裁制度在国内仲裁中的适用。然而，由于我国在加入《巴黎公约》时并未对临时仲裁作出保留声明，故我国负有承认和执行境外临时仲裁之义务；且依最高院发布的《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》可知，内地对于香港地区的临时仲裁裁决也予以承认和执行。如此一来，不同仲裁地的选定直接影响到临时仲裁裁决能否获得承认和执行，如此不公平、

不对等的差别待遇“既不利于保护当事人的权益，也有悖于《纽约公约》的规定”。[2]162

尽管理论界、实务界关于临时仲裁之立法阙如的诟病已然声势赫奕，提倡引入临时仲裁制度的观点也占据了论文“绝对数量优势”地位，但反对者显然具有强大力量，十八届四中全会的五年规划并没有将临时仲裁的引入纳入其中。那么，反对者的理由是否成立？面临国内法院“诉讼爆炸”以及“仲裁诉讼化”、“行政异化”趋势造成机构仲裁日益僵化之局面，我国是否具备引入临时仲裁的必要性和可行性？旨在吹响重启改革之号角，利用新一轮经济发展打破因分利集团、特殊利益壮大而造成之“政策啃老”的上海自贸区能否为临时仲裁带来“春天”？临时仲裁又该如何把握契机，顺势而立？

二、临时仲裁引入的双重壁垒之拆除

（一）理论壁垒之拆除

通过文献梳理可知，反对我国国内仲裁引入临时仲裁制度的各界人士并非否认临时仲裁，而是认为我国尚不具备引入临时仲裁的时机和条件。然而笔者认为隨着经济发展“新态势”和司法创新需求的增长，我国现阶段已具备拆除暂缓引入临时仲裁之理论壁垒的必要性和现实可行性，拟选主要观点进行如下辩驳。

首先，我国立法部门认为“在仲裁制度的发展史上先有仲裁，后有机构仲裁，故从发展趋势看，临时

仲裁趋于衰落”[3]，而中国作为后发国家完全可以直接发展机构仲裁。该观点实有“刻舟求剑”之嫌，求诸世界各国仲裁制度发展进程，临时仲裁与机构仲裁虽“系出同门”，但两者并不具有可替代性而是相互补充，颇有“花开两朵，各表一枝”之妙。英国著名律师D.A.Redfern巧妙地比喻道，“临时仲裁与机构仲裁之间的差别就如同量体裁衣和买现成服装之间的差别”[4]，临时仲裁为当事人实现意思自治最大化提供了可由之路，这种可依个性化需求设置仲裁程序、制定规则、选任仲裁员而不受机构仲裁“固化”束缚的优势使临时仲裁在世界范围内赢得众多拥泵，在西班牙、葡萄牙和希腊等少数国家的仲裁制度中，其占比甚至超过机构仲裁。美国芝加哥大学进行过相关调研，结果表明“临时仲裁占据国际贸易商业领域的半壁江山，45%的贸易出口商选择临时仲裁处理争议”。[5]由此可见，临时仲裁“式微”说并不成立。

其次，有观点认为“临时仲裁制度的建设可能会与我国已有的调解制度形成功能重叠，造成立法资源和制度资源的浪费”。[6]该观点不容推敲，若依此思路便可得出机构仲裁和法院诉讼的纠纷解决机制亦有调解形式，故在民间调解之外无需另设他法的谬论。实际上，临时仲裁与调解存在不可忽视的重大差别，成熟的调解制度不构成对构建临时仲裁的有力质疑。一方面，调解书不具有既判力，当事人对调解书不服可向法院提起诉讼，且未经法院确认之调解书不具有强制执行力；而裁决书具有既判力，一旦生效不可再行起诉或申请仲裁，败诉方不履行裁决，胜诉亦可向法院申请强制执行。另一方面，调解建立在当事人对自身实体权利、诉讼权利的处分之上，故调解协议的达成与否和当事人合意须臾不可分离；而临时仲裁具有“准司法”属性，程序的终止取决于是否符合法定条件，“仲裁员在仲裁中仅依据事实和法律公正裁决，裁决无须经当事人同意”。[7]

最后，有观点认为临时仲裁制度是市场经济发展到较高程度，并产生了一些信望素孚的专业人士的法治环境下才可能确立，而在社会诚信体系建设滞后和仲裁员素质不高的现况下，临时仲裁缺乏公信力支撑。[2]162这种观点的因果论证并不成立。一方面，制度的发展遵循其自身规律，并非“一蹴而就”，发达国家成熟的临时仲裁制度和高素质的专业人才队伍也是在逐步发展的过程中不断蓄积经验、培育人才而来。正如胡适先生所言“只有在民主中才能习得民主”，相似道理也可运用到我国临时仲裁制度的设立中来，若不引入临时仲裁制度，那么成熟制度与高素质人才队伍只能是“空中楼阁”。另一方面，临时仲裁的公信力问题也可通过“仲裁服贸市场”的充分竞争得到解决。斯蒂格利茨曾提出，“在激励面前，人们会做出比较机会成本的理性选择”。[8]临时仲裁不仅以裁决的输赢为当事人的选择适用设置了最佳激励，还以受案数量的增减为仲裁机构、仲裁员公正裁判提供充分的经济激励。而“仲裁的公信力应当来源于私权，来源于当事人的认可与尊重”[9]，公正裁判的量变积累终将铸就公信力的“金字招牌”。

（二）实质壁垒之拆除

我国自古便具有“集权血统”，其社会、经济、文化等皆依存在政府主导之语境下，政治秩序衍生社会秩序的权力逻辑对仲裁制度的生成与发展产生了不可磨灭的重大影响。仲裁制度作为法律制度，其本质系内蕴政治、经济、社会格局反射的“文化构架”，同时也是政党意志的‘喉舌。具体而言，行政干预直接影响了我国仲裁机构的独立性，在制度中则体现为仲裁机构之“行政异化”色彩浓重。实际上，我国最初的仲裁制度因袭自前苏联的行政仲裁，而行政仲裁模式“审者不裁、裁者不审”现象普遍化，仲裁中更多体现为行政首长意志而非当事人意志，造成行政干预、地方保护泛滥，仲裁员之独立地位更是无从谈起。尽管1994年《仲裁法》着力将原隶属行政机关的行政性仲裁机构改造成独立性、民间性的仲裁服务组织，但从实践观察来看，仲裁机构仍难摆脱长期以来形成的行政色彩。据一项关于仲裁机构现状的实证研究显示：“我国相当部分的仲裁机构在性质定位、人员状况、财政状况、以及业务状况等方面有明显的行政化色彩”。[10]归根究底，《仲裁法》第10条“仲裁委员会由市人民政府组织有关部门和商会统一组建”的规定为行政干预大开方便之门。

正如上文所述，我国仲裁制度“行政异化”的根源在于政府过度干预。但相关研究表明当时立法排斥临时仲裁具有相当合理性考量——“在市场经济实施初期，政府对处理改革非常小心，因为政府官员更倾向于以不断稳定的进步来面对如此频繁且剧烈的社会变革”。[11]同样地，政府在立法领域亦遵循‘循序渐进式改革理念，机构仲裁为政府通过干预仲裁机构的设置而控制仲裁活动提供了可行的渠道，而临时仲裁未涉固定的仲裁机构，其人员、程序及规则均不可控，在当事人意思自治的全面贯彻下似无政府‘插足的余地，其强调的“民间性”、“独立性”也与全能政府理念在本质上相悖，这正是阻碍临时仲裁在国内仲裁设立的实际壁垒。

然而，如果说改革初期的单一机构仲裁模式虽不完美但更适合当时的社会及经济发展水平，其作为一种过渡制度不乏政府的用心良苦。那么，随着改革的推进、市场经济的确立，阻碍我国引入临时仲裁制度的壁垒早已不复存在，若执意固守单一机构仲裁模式未免显得不合时宜，也与国际通行做法格格不入。一方面，“有限政府”、“强化市场型政府”是经济体制改革的应有之义[12]，政府全面管制让步于市场经济主体“自主参与、自我管理、自己负责”的转变为引入临时仲裁制度提供了“生长土壤”。实际上，仲裁早已被公认为一种服务商品而可成为市场竞争的对象[13]95，深谙此理的英国、比利时等国无不适时修订其仲裁法，更重视临时仲裁制度的推行以努力争取成为世界上最具吸引力的仲裁地之一。毫不夸张地说，世界范围内已掀起“仲裁服务贸易”的“抢滩”行动。相比之下，我国过度的行政干预替代了市场导向功能的发挥，政府“父爱主义”窒息了临时仲裁制度的自由生长空间。更有学者一针见血地指出“无法提供临时仲裁服务导致我国国际商事仲裁服务市场无法真正形成”。[14]33另一方面，法律制度作為正式制度为人们提供“行动的指南、选择的集合、交往的结构”，反之亦受人们基于实践理性而做出“违法”行为之修正。依相关调研可知，“我国仲裁实务中，仲裁机构的受案量中有相当一部分是由仲裁员事先接案和裁决，然后拿到有关的仲裁委员会去盖章”[13]97，对于临时仲裁的现实需求使得各方在利益“共赢”的局势下达成“违法”合意，仲裁机构受案量增加实现了“声名”、“创收”双丰收，当事人得以通过临时仲裁解决纠纷。对此，季卫东教授早有洞见，“法律作为可变更的事物被实验，从实际的、稳妥的眼光来看，可以理解为，先行违反法律规定也被纳入法律形成的过程之中，从而在法与不法的狭窄空间内，增加法律发展的契机”。[15]诚然，“假借机构仲裁之名，行临时仲裁之实”的做法是对法律的公然违背，但违法行为被司法实践所默认之现实亦可说明阻碍临时仲裁引入的实际壁垒已拆除，若一意孤行地排斥临时仲裁制度无异于‘固步自封。

三、上海自贸区之设立为我国临时

仲裁的引入‘保驾护航

2013年9月29日，上海自由贸易区正式挂牌成立，昭示着我国新一轮经济体制改革的启动。顶层设计者将上海自贸区定位为改革“试验田”的“领头羊”，拟通过小范围的“先试先行”为“制度创新”提供可复制、可推行的经验、制度，与此后设立的广东、天津、福建自贸区相互联动，进一步提高对外开放的能力和水平，“在开放中增强发展新动能、增添改革新动力、增创竞争新优势”；同时配合“一带一路”战略形成全面推进经济体制改革“纲举目张”之势，倒逼政治体制深化改革。习近平总书记多次提到改革赋予自贸区的重任——“自贸区的核心任务是制度创新，深化完善基本体系，突破瓶颈、疏通堵点、激活全盘，聚焦商事制度、贸易监管制度、金融开放创新制度、事中事后监管制度等，率先形成法治化、国际化、便利化的营商环境，加快形成公平、统一、高效的市场环境。”[16]笔者认为应把握上海自贸区的‘东风，利用其“试验田”性质为临时仲裁的引入‘保驾护航，同时临时仲裁作为广受国际间商事主体青睐的纠纷解决机制有助于实现自贸区商事纠纷解决的便利化。

首先，从法律层面来看，上海自贸区为试行临时仲裁提供宽松的制度环境。众所周知，“合法性”困境是临时仲裁引入的最大门槛。我国1982年宪法确立了统一而分层的立法体制，随后颁布的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）对中央与地方的立法权限划分、立法程序等作出全面而严格的限定。其中，《立法法》第8条将仲裁制度归为只能制定法律的事项。故在法制统一原则的贯彻下，在上海自贸区试行临时仲裁势必需对《仲裁法》作出修改。但《仲裁法》的修改不仅意味着重大的制度成本，且修法关涉既定权力、利益格局以及相关责任担负的调整，绝非易事。然而，中国（上海）自由贸易试验区既然冠以“试验”两字，就蕴含其不囿于既有规则之义。实际上，早在上海自贸区设立之初便有依《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称“《决定》”）精神就实践迫切需要但立法条件暂不成熟的部门法律提请全国人大常委会通过授权方式准予先行先试的范例。至于临时仲裁制度的引入亦可如法炮制，《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》第37条就对此予以认可。②

其次，上海自贸区具备开展临时仲裁的外部条件。临时仲裁强调当事人意思自治的最大化，仲裁管辖权的取得、规则的适用、仲裁员的选任以及程序的顺利推进均离不开双方当事人的高度配合。为避免程序拖延造成金钱、时间成本的浪费，临时仲裁往往要求当事人具备较高的信用水平。有学者提出虽然我国尚未构建起较为完备的社会诚信体系，但随着上海自贸区的正式揭牌，大批高规格的商业银行、跨国公司蜂拥而至。借助这些公司对自身商业信誉的维护和在长期国际贸易商事往来中积累的临时仲裁“实战”经验，上海自贸区试行临时仲裁具备一定的诚信和社会认识基础。[17]160

最后，上海自贸区试行临时仲裁也符合自贸区的司法创新需求，便利商事纠纷的解决。上海自贸区设立后，随着贸易投资便利化、利率市场化与货币自由兑换等创新措施的推行，诸如跨国投资、离岸金融等新型贸易和投资形态，以及花样繁多的金融产品和交易工具将应运而生。[14]29新业态、新问题带来的溢出效应使自贸区内法院面临“诉讼爆炸”和“无法有效解决争端”的双重困境，加之机构仲裁严重“仲裁诉讼化”倾向导致仲裁无法承担其异质化解纠纷机制应有的“分流”功能，纠纷解决措施僵化形势颇为严峻。临时仲裁作为当今最受欢迎的国际经济纠纷解决机制，其对高度意思自治、效率及公正的价值追求以及有效的国际执行力恰与上海自贸区商事纠纷解决国际化、便利化、法治化的要求相契合；且临时仲裁为当事人在全球仲裁人才市场中自主“挑选”仲裁员提供可能，借助境内外专家的经验、专业优势以及对新问题的关注和掌握将大大提升纠纷解决的可能性和公正性。如此看来，引入临时仲裁缓解法院的“燃眉之急”，提高自贸区司法机构的争端解决能力以应对愈发国际性、专业性、前沿性的法律挑战具有积极意义。

四、上海自贸区试行临时仲裁的探索

正如前文所述，上海自贸区的“试验田”属性为区内试行临时仲裁制度提供了宽松的法律制度空间，有利的外部环境支持。而最高人民法院于2016年印发的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（以下簡称“《意见》”）更是明文允许在自贸区内注册的企业相互之间约定以临时仲裁的方式解决商事纠纷，并通过法院审级监督的形式予以规范。该《意见》昭示了顶层设计者对临时仲裁态度的转变——“司法机关应对我国经济市场，特别是自贸区实践中对于临时仲裁这种更为灵活高效的纠纷解决机制需求作出积极回应”。[2]168但《意见》仅限于原则性表述，对于临时仲裁制度的具体建构缺乏可操作性的设计。那么，如何把握上海自贸区设立之契机构建临时仲裁制度就成为不得不考虑的现实问题。对于临时仲裁的具体建构，笔者拟选取三点做简要阐述。

首先，从自贸区构建临时仲裁之模式选择来看，宜采取与仲裁机构相结合的临时仲裁模式。谈及临时仲裁模式，有必要澄清仲裁机构的介入不等于就采取了机构仲裁模式。随着临时仲裁与机构仲裁之间的界限愈加模糊，“争议双方当事人在选择临时仲裁的同时通过指定仲裁机构寻求一些程序管理上的协助”已成为普遍现象。[17]160笔者认为区分临时仲裁与机构仲裁仅需考察是否突出和强调当事人的意思自治并赋予仲裁庭充足的自治空间。“只要仲裁机构充分尊重当事人的意思自治和仲裁庭的自主权力，即便是在仲裁机构进行的仲裁，也可以被视为临时仲裁”[17]163，可谓一语道尽临时仲裁的精髓所在。较之纯粹的临时仲裁模式，与仲裁机构相结合的临时仲裁模式在充分发挥当事人意思自治、实现仲裁庭对仲裁过程高度控制权的同时，借助仲裁机构的适时介入，能够有效地破解临时仲裁的僵局，从而保障临时仲裁的顺利进行；同时借助机构仲裁构筑起一道“动态防线”，通过机构仲裁监督的发挥，及时撤换严重违反程序或有枉法裁判行为的仲裁员，从而保障当事人自由意志的实现与仲裁公平、正义价值追求的达致。

其次，应放宽仲裁员资格认定。当今各国通行的做法是对仲裁员资格作出最为一般而抽象的规定，只要求具备完全行为能力。相比之下，我国《仲裁法》第13条对仲裁员设置了“三八两高”的强行性资格条件，具有浓重的“诉讼类推”倾向，理应纠正。仲裁属于专家断案，立法上只应该对仲裁员的独立性和公正性作出最低限度的强制性要求，而将具体资格条件交由当事人约定。仲裁员资格认定的“诉讼类推”倾向是典型的“法律父爱主义”之体现。笔者认为只要不损害公序良俗和第三人利益，现代商业社会之理性当事人作为自身利益最好的法官应有能力、也有权利依照具体情况理性选择共同信赖之人作为仲裁员，法律仅需在当事人意思自治被不正当扭曲时加以校正。当然，放宽标准并不等于完全放开仲裁员的资格认定标准。仲裁员的最低道德底线不能突破，我国可借鉴先发国家和地区的制定法规则，“禁止有不良记录者担任仲裁员”。[18]此外，有必要加紧建立全国仲裁协会，通过仲裁协会的定期检查及时剔除不符合法律法规要求的仲裁员，保障仲裁员队伍的公正性、专业性；仲裁协会也应建立公开、透明的信息公示平台，畅通当事人的投诉渠道。换句话说，就是“通过仲裁协会的统筹协调，全面提高仲裁员运用临时仲裁的水平，更好地实现临时仲裁的功效”。[2]169

最后，从保障程序顺利推进的角度看，应确立任意性的司法任命仲裁员规则。由上文可知，临时仲裁制度强调充分尊重当事人的意愿，而实践中临时仲裁的当事人对仲裁员的选任没有约定或约定不明的情况屡见不鲜，各国的仲裁制度为防止因仲裁员选任造成程序拖延往往提供任意性的司法任命仲裁员规则来协助解决该问题。“在双方当事人之间没有约定或约定不明时，经由当事人提起申请，可由法院来对临时仲裁员做出选任。”[19]同样，为了避免临时仲裁的过分延误，我国也应效仿大多数国家的规定，不允许当事人对人民法院的任命决定提起上诉。[18]

五、结语

临时仲裁以“贯彻当事人意思自治、效率、公正”为标榜，契合商业发展瞬息万变之需求和贸易自由化之趋势而成为当今最“炙手可热”的国际经济纠纷解决机制。但临时仲裁的高度灵活性和自治性恰与我国计划经济体制下政府对纠纷解决机制进行行政干预的需求相悖，故在我国遭遇“合法性”困境。随着经济体制以及“全能政府”到“有限政府”治理模式的嬗变消除实质壁垒，加之，上海自贸区为临时仲裁制度的构建提供了宽松的制度环境、外在条件支持，我国已具备引入临时仲裁制度的条件。应借助上海自贸区“先试先行”、“制度创新”之东风，在这一改革开放的前沿阵地上种下临时仲裁的种子，待条件成熟之时在全国范围内形成生根发芽之势，推动我国商事仲裁制度与国际接轨。

注释：

现行《仲裁法》第16条规定，“仲裁协议应当具有下列内容：（1）请求仲裁的意思表示；（2）仲裁事项；（3）选定的仲裁委员会”；第18条规定，“仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的仲裁协议无效。”2006年施行的《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》规定也指出，“当事人约定的机构不是仲裁委员会，约定的仲裁机构不存在或者约定了仲裁地点的，仲裁协议均无效。”

②《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》第37条规定，“上海自贸区支持本市仲裁机构依据法律、法规和国际惯例，完善仲裁规则，提高自贸试验区商事纠纷仲裁专业水平和国际化程度”。

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（责任编辑 俞木传）

Abstract： Ad hoc arbitration is an internationally-applied way to solve economic disputes， but it is not recognized legally in China. The plight not only leads to the loss of opportunities for Chinese courts and organizations to provide more international commercial arbitration services， but also causes unfairness and inequality. With the reform on economic system， change in government governance mode and the establishment of Shanghai Free Trade Zone， China has seen the possibility and condition for the introduction of ad hoc arbitration system. The author thinks that Chinese government should take the chance to have a trail implementation of the system in Shanghai Free Trade Zone by setting up arbitration organizations， and use as well as publicize the experience in the trial implementation so as to ultimately practice the system throughout China， thus filling the gap in the regulations of “Arbitration Law of the PRC”.

Key Words： ad hoc arbitration； institutional arbitration； Shanghai Free Trade Zone； arbitrator