论虚假医药广告的法律规制

文 /李金璐 汪 琴

（作者：李金璐，浙江农林大学法政学院2016级学生；汪琴，法学博士，浙江农林大学法政学院副教授）

“广告”这一词语，在我国的《中华人民共和国广告法》中是这样规定的：“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”。《中华人民共和国广告法》第二条规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。

广告，是商品或者服务的经营者出于获取利益的需要，而进行宣传的一种重要营销手段。在我国新颁行的《广告法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等相关法律中并没有对此做出任何具体的规定，仅仅是列出了一些原则性的阐述。例如《广告法》第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”。

截至2017年上半年，全国工商和市场监管部门共查处广告案件1.12万件，其中51.58%为虚假广告，数量达5784件，占比创近年同期新高。其中，网络是虚假广告案件的主要违法媒介，占比高达47.56%，且增长较快，同比增幅高达172%。

一、虚假医药广告的界定

就医药广告来讲，我国现行法律法规中目前仅有“药品广告”、“医疗器械广告”、“保健食品广告”等相关词汇。但其实，医药广告是药品广告、医疗器械广告和保健食品广告的统称。由此，我们可以综合现有法律为“医药广告”作如下定义：“即医药产品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介直接或者间接地宣传自己所推销的医药商品或者所提供的医药服务的活动”。

与此相对，“虚假医药广告”则是指对真实的产品内容进行夸张、虚假的语义叙述，容易引起消费者对产品信息产生误解的违规营销手段。包括两个方面的内容：一是，产品的实际质量和与广告所宣传的内容、性质不相符；二是，指那些容易使消费者对产品的实际情况由生错误理解的。在《药品广告审查标准》也中进一步规定，药品广告中不得包含违背科学和事实地表明功效的断言或者承诺。由此可见，不管是真药好药，以“假专家”忽悠消费者的行为，都为虚假广告。

二、虚假医药广告滋生蔓延的原因

虚假医药广告的滋生蔓延状况频频，这不仅严重侵害了消费者的合法权益，而且还扰乱了医药市场竞争秩序。面对上述危害，我们不得不深思虚假广告滋生的缘由，以便确定与之相应的对策。具体而言，有如下三方面原因：

（一）国家医药广告监管体制的缺失

当前，在我国医药类广告的多环节的监管体系中涉及多个部门、机构，例如工商部门、卫生部门、中介机构、新闻媒体等，每一个环节与部门都有相应的职能与责任，但对这些环节一直缺乏有效的控制。归纳原因有三：

1. 审批与监管职能分离，造成监管乏力、信息滞后

依据我国相应的法律法规，对于医药广告的监管主要归属两个部门管理——药品监督管理部门、工商管理部门。药品监督管理部门进行监督检查时，必须出示证明文件，对监督检查中知悉的被检查人的技术秘密和业务秘密应当保密。由县级以上工商管理部门负责违法广告的监督查处。医药广告的监督管理部门虽然在医药申报、审批的过程中掌握了医药产品的真实信息，但对于医药经营者在广告的制作、发布的过程中的具体行为和相关信息却无法及时、准确地掌握，这就会造成虚假医药广告监管乏力、信息滞后的现象。

2. 多重监管，造成监管脱节、效能削弱

一般情况下，在医药广告的管理方面，其法定机关是工商行政管理机关，但是涉及医药的专业技术内容的出证者却是省级以上（包括自治区、直辖市）的卫生行政部门。在监管方面，是由工商行政管理机关指导下级部门开展工作，再由卫生行政部门进行监管审核。然而，本该对违法医药广告拥有惩处权力的卫生部门却没有法定的权力可行使，其最终决定权却在工商行政管理机关。恰恰是这样不合理的多重监督和管理，易使部门间权责分离、效能削弱。这种多头监管的执法，很容易造成责权分离和监管不力的现象。

3. 监管体系缺乏有力的专业保障

当前体制下医药学专业的技术人员在工商行政管理部门的稀缺问题，无疑是我国监管部门面对繁多的医药广告备案审批时存在的最大的难题。因此，对于一些要求较高的专业性技术性的医药广告，监管人员缺乏专业权威的判断力，难以对医药广告的真实性和科学性做出合理判断。在人力、物力因素的影响下，医药广告的技术监察缺乏科学合理依据，使得监管体系缺乏专业性保障。

（二）医药广告市场管理体系的不合理化

根据经济学原理，人的经济行为特征是在特定的约束条件下追求自身利益的最大化，其行为方式取决于既定的约束条件。作为“经济人”的经营者（药品生产者、药品销售者和药品宣传者）通过虚假宣传医药产品来获利，取决于既定的约束条件下这样做的成本收益比。正是这些因素的影响，虚假医药广告的市场管理体系（准入+监管）留有不合理化的弊端。

（三）经营者与消费者之间信息获取渠道的失衡

在现实经济生活中，由于社会分工的专业化，从事交易活动的双方对交易对象以及环境状况的认识存在一定差异性，这就会产生交易双方主体之间获取信息的不对称现象。

对于经营方而言，其在制作电视医药广告时通常奉行“中心主义”，即在广告宣传中偏向益处宣传。作为“经济人”的经营者（药品生产者、药品销售者和药品宣传者），为谋取更高利润，势必会在宣传医药产品信息时进行语义夸大化、绝对化的讲述，博取消费者眼球。而对于消费者而言，由于产品知识的欠缺，专业认知能力有限，消费者对医药知识了解得十分有限，大多是通过电视医药广告消费导向传播，获得一定的关于治疗或用药方面的信息。在较为复杂的医药产品信息面前，消费者面对经营者专营特定的商品宣传时，往往难以对商品的真实信息做出准确而理性的判断。消费者了解医药途径的单一，也成为产生信息不对称现象的重要因素之一。消费者往往都是通过电视广告或网络获悉一些信息。而电视、网络等媒介宣传所存在的这种导信息向性和主观性，使得它不可能完全地处于一种客观的角度去宣传一项产品，它是有经营者盈利目的的导向所在的。恰恰是这种单一又具有导向性的宣传形式，使得消费者更容易上当受骗。

三、加强我国医药广告法律规制的建议

综上所述，基于消费者获取信息的不对称、政府监管体制的诸多缺失，虚假医药广告在我国大肆蔓延。为有效防止虚假医药广告的侵害，本文针对虚假医药广告产生的特点，结合我国医药市场的现状，提出以下几点建议。

（一）明确虚假医药广告的认定标准，确立医药广告代言专家的资质核准制

国家应加强立法，逐步完善认定虚假医药广告的法律法规，做到对“虚假医药广告”的认定具体化、标准化，为执法提供有力保障。因此，对于虚假医药广告的法律认定，可有如下几个具体的认定标准：1. 定位用词绝对化、夸张化。医药广告夸大其词，使用一些绝对化的语言，增添夸张性的修饰的，可认定为虚假医药广告。例如：“最好的”、“国家最高级新药”、“世界级效能好药”等。2. 疗效词语非专业化。医药广告中出现非专业化疗效用语，不具科学性和可行性的，可认定为虚假医药广告。例如：“全面彻底”、“攻克”、“根治”、“药到病除”、“一针见效”、“无任何毒副作用”等。3. 数据、承诺、荣誉虚假化。医药广告在媒介平台上所做出的“诱人”承诺，欠缺真实性和可信度的，可认定为虚假医药广告。例如：“签约治疗”、“保险公司保险理赔”、“无效退款”、“有效率100%”、“荣获世界级最高奖项”、“先试后买”等；4. 消费者的误解率高。医药广告使消费者容易误解商品的真实信息，从而影响其购买的，可作为一种认定的适用情况。

确立医药广告代言专家资质核准制度，在一定程度上可以减少消费者对购买虚假医药产品的错误倾向性。首先，对于代言专家而言，他需要通过一定的专业知识的考核，具备一定的专业知识能力，能够对其所代言的医药产品进行专业角度的分析和界定。其次，代言专家在考核通过后，要接受定期的专业知识培训，跟进医药发展进程。最后，代言专家要对其所代言的医药产品承担相应的法律责任，做到权利与义务的相对统一。核准医药广告代言专家的资质认定，提高医药广告专业性和科学性的同时，也有利于医药广告市场真实有序地发展。

（二）完善政府监管机制，明确各部门间的权责

考察我国在医药类广告发展方面的实际情况，依据国情建立相关的医药广告监管机制，明确政府各部门间权利与职责的分配问题。我们不妨借鉴国外的一些有利经验，将我国医药类广告的审批权和处罚权集中化，交由一个法定部门，对医药类广告进行有序化、集中化的监督和管理。比如，在法国，政府部门对于广告的监督和管理实行发布前审查制度，未经政府部门批准的广告，一律不得发布。与此同时，广告审查机构还可以受理消费者的投诉，一经受理，即传有关当事人，并就违规情况追究广告主的责任。综合考虑现有情况，针对此前出现的审核监管缺乏专业性的情况，最好能将广告的审批权和处罚权集中于卫生行政部门，由卫生行政部门的专业人员对医药广告做专业化、整体化的系统审批与监管，并且强化工商行政部门的监督管理。审批与监管职能的集中统一，可以有效提升政府部门的监管效能，减少执政环节的资源浪费。

目前我国对于医药类的广告主要采取事先审查制度，但是却缺乏针对特定媒介（如电视、报纸、杂志与广播）的发布前审查制度，行业自律意识差、监管机制又不健全，从而容易导致虚假医药广告现象的滋生蔓延。

因此，建立广告利益链条主体的自律机制，以及广告行业协会自我监督的管理机制，也是对医药广告在监管力度上的有力加强，从“多重监管”向“多方监管”转变，全面多样地审核、监管医药广告的宣传。

最后，建立有效的社会监管机制，建立媒体平台的责任追究制度，建立广告市场信用监管体系。对于媒介平台上宣传医药广告的负责人，采取责任追究制度，明确权责，实现权利与义务的统一规范。在利益链条上对广告市场的各方主体进行信用评估，不同信用额度划分不同的经营准入等级，淘汰可信度低的医药经营者与媒介平台，有效推动医药广告市场的有序发展。

（三）因地制宜，确立广告市场准入标准

首先，打破地区悬殊和市场失衡现状，规范广告准入标准。在不同地区内，根据各地经济发展水平以及当地媒介的运营程度，施行不同等级的广告准入标准。因地制宜，规范广告收费与准入门槛。这一举措是为了通过政府的公权力去灵活统一规范，使得医药广告经营者在有限条件下，不失媒介权威性的同时，增添科学导向的可能性。其次，在法律上给予媒介平台，在医药广告上的质量保证义务。准入医药广告的媒介平台必须拥有具备专业医药知识的医药类广告技术核准的工作负责人员，对即将准入并播出的医药广告作规范化、严谨化的审批和监控。而这些技术审核人员，是需要国家专业部门审核，对其资质进行法律认定的。这样既能有效解决媒介平台专业性不强的问题，又能在一定程度上规范医药类广告的信息传播，从而平衡利益链条上的经营者与消费者之间的信息收益度。最后，媒介平台要担负起严格把关的责任，对医药类广告的信息传导进行有效筛选，根据医药产品的真实性和科学性，进行有选择地剔除违规违法的医药广告。通过规范筛选，减少医药经营者“中心主义”倾向，充分发挥媒介平台的信息导向作用，给予消费者在信息收取方的利益保障。