发改委境外投资新规影响几何

文/周亮 黄一强 梁多纳 方慧敏 编辑/王亚亚

发改委11号令的出台，将对境内主体境外投资的融资方式，以及对境外银行的贷前审查及贷后管理产生重大影响。

2017年12月26日，国家发展和改革委员会（下称“发改委”）正式对外发布了《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号，下称“11号令”），呼应了2017年11月国家外汇管理局（下称“外汇局”）在《关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（汇综发〔2017〕第108号，下称“108号文”）中强调境内银行在办理内保外贷业务中应尽到事前审核债务人是否符合境外投资相关要求的义务的规定。11号令于2018年3月1日起实施。

11号令的出台，对于境内主体而言，将使其在境外投资中，在采用内保外贷、维好协议或纯授信等不同融资方式时，需履行不同的核准、备案或报告手续；而对于境外银行而言，则将使其贷前审查更便捷灵活，但也由于11号令加强了对境内企业境外投资的事中事后管理从而对境外银行的贷后管理提出了更高的要求。

对境外投资常见融资方式的影响

11号令及108号文发布之前，为了筹措资金便利，大部分境内主体在投资境外项目时，会通过其已在境外设立的子公司向境外银行申请融资的方式在境外直接筹措资金，并利用该境外子公司间接收购目标公司股权。11号令及108号文的发布，再次强调了监管主体对境外投资合规性的关注。受此影响，对于境内主体通过其境外子公司开展申请融资并开展境外投资的项目，境外银行（尤其中资银行的海外子公司或分支机构）普遍采取了更为谨慎的审查措施，并将境内主体是否已依照规定履行完整的境外投资手续，作为发放贷款的先决条件之一。有鉴于此，境内主体以境外银行融资作为项目资金来源的，应同时考虑其所需履行的核准或备案手续的流程及其难度，权衡选择合适的融资模式。也就是说，11号令实施后，境内主体（包括企业和个人）所需履行的相关手续发生了变化，即需要根据不同的融资模式履行不同的手续。

境外银行在为境内企业的境外投资项目提供融资时，通常会根据境内企业所提供增信措施的不同，以内保外贷、维好协议或纯授信等几种常见模式进行。

一是内保外贷。该模式的基本结构为境内企业的境外子公司向境外银行申请贷款，并用于收购目标公司，境内银行向境外银行出具备用信用证担保，境内企业作为备用信用证申请人向境内银行提供保证金、资产抵/质押等反担保。在该模式下，由于境内企业在交易中提供了担保，该企业进行的境外投资项目应属于境内企业直接开展（涉及直接投入资产、权益或提供融资、担保）的境外投资项目。11号令实施后，境内企业需办理的关于境外投资的核准和备案手续与11号令实施前其需办理的相关手续一致（见表1）。

二是维好协议或纯授信模式。维好协议或纯授信模式基本结构为境内企业的境外子公司向境外银行申请贷款，并用于收购目标公司，境内企业向境外银行出具维好协议作为增信或不提供任何增信措施。在维好协议模式下，境内企业提供的维好协议并不构成担保；在纯授信模式下，境内企业也无需提供任何担保。因此，该企业进行的境外投资项目应属于境内企业通过其控制的境外企业开展（不涉及直接投入资产、权益或提供融资、担保）的境外投资项目。11号令实施前，境内企业无需就该等模式项下进行的境外投资项目向发改委办理核准、备案或报告手续，仅需在项目完成后向商务部报告即可；11号令实施后，该等模式项下进行的境外投资项目也纳入到发改委监管范围，境内企业也需办理相关的境外投资核准和备案手续（见表2）。

表1 内保外贷模式下境外投资履行手续

表2 维好协议或纯授信模式下境外投资履行手续

对境内自然人境外投资备案的要求

目前，境内自然人如需直接在境外设立企业，应当按照《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2014〕37号，下称“37号文”）的规定，办理特殊目的公司返程投资外汇登记。如境内自然人在境外设立特殊目的公司不涉及返程投资，或涉及返程投资但未办理37号文项下登记的，该特殊目的公司的设立将存在合规风险。据此，笔者认为，如果境内自然人需通过其控制的境外企业进行境外投资，只能通过其已办理37号文项下登记的特殊目的公司进行。11号令实施前，境内自然人的境外投资项目不适用发改委或商务部的核准、备案或报告手续；11号令实施后，根据规定，境内自然人直接开展境外投资不适用11号令，但如果是通过其控制的境外企业进行境外投资（即境内自然人通过其控制的特殊目的公司开展境外投资），则适用11号令。鉴此，11号令实施后，境内自然人如果通过其控制的特殊目的公司开展境外投资，并需向境外银行申请融资的，所需办理的境外投资相关手续可分为以下两种情形：

一是涉及境内自然人提供担保的。如果境内自然人通过其控制的特殊目的公司向境外银行申请融资，用于收购目标公司股权，且由境内自然人向境外银行提供担保的，则其进行的境外投资项目应属于该境内自然人直接开展（涉及直接投入资产、权益或提供融资、担保）的境外投资项目，需办理的关于境外投资的核准和备案手续如表3所示。

表3 境内自然人提供担保的个人境外直投备案要求

二是不涉及境内自然人提供担保的。如果境内自然人通过其控制的特殊目的公司向境外银行申请融资，用于收购目标公司股权，境内自然人并未向境外银行提供任何形式的担保，则其进行的境外投资项目应属于该境内自然人通过其控制的境外企业开展（不涉及直接投入资产、权益或提供融资、担保）的境外投资项目，需办理的关于境外投资的核准和备案手续如表4所示。

表4 不涉及境内自然人提供担保的个人境外直投备案要求

对贷前审查及贷后管理的影响

11号令对境内企业境外投资常见融资方式的影响会传导到境外银行，影响境外银行的贷前审查要求；同时，由于11号令加强了对境内企业境外投资的事中事后管理，对境外银行的贷后管理也提出了更高的要求。

贷前审查

一方面，11号令将更为广泛的投资主体及境外投资行为纳入到监管范围，包括金融机构、社会团体等非企业组织等主体，导致境外银行需要在更广泛的项目中考虑是否应把取得发改委核准、备案等手续作为贷前放款条件；另一方面，11号令也顺应了简政放权、减轻企业境外投资监管负担的趋势，通过系列措施使境内企业开展的境外投资交易更便捷灵活，进而为境外银行贷前审查提供了极大便利。

一是取消了境外投资的小路条。11号令出台之前，境内企业在开展涉及中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目实质性工作之前，应事先取得发改委的确认函（即“小路条”）。11号令正式取消了小路条制度，意味着境外银行贷前审查无需再确认境内企业是否已取得小路条。二是正式取消了属于发改委核准或备案的地方企业的境外投资项目，境内地方企业应先向省级政府发改部门申报后再由省级政府发改部门向国家发改委进行转报的要求被改为可由境内企业直接通过网络系统向国家发改委递交申请。这有利于企业加快项目推进，也相应缩短了境外银行贷前审查的时间。三是11号令将投资主体履行核准、备案手续的最晚时间要求从签约或协议生效前放宽至项目实施前，便利了境外银行更加从容地安排融资项目的节奏。四是11号令正式取消了企业在向发改委申请核准、备案的项目申请报告材料中的“银行出具的融资意向书”的要求。这有利于境外银行无需为了配合境内企业取得发改委核准、备案而不得不就融资项目出具融资意向书。五是11号令将核准文件和备案通知书的有效期统一为两年，为境内企业筹备投资项目、筹措资金等争取了更长的时间，也有利于境外银行更加从容地安排融资项目的节奏。

贷后管理

在贷后管理方面，境外银行业务人员重点要确认以下三个关键词。

一是变更。11号令明确了境外投资项目在开展过程中需向发改委递交变更申请的情形（如投资地点的变更），还特别强调如果发生了应当履行变更申请手续但未经发改委同意擅自变更的，发改委有权中止或停止境外投资项目。而一旦发生上述情况，将会对融资项目借款人的还款能力造成极大的不利影响。因此，建议境外银行在贷款合同、保证合同等相关法律文件上，增加要求境内企业必须履行发改委变更申请义务的要求并设置相关的违约条款。

二是报告。11号令新增了重大不利情况报告及项目完成情况报告的要求，还特别明确，如果发生了应当履行报告手续但未履行的，发改委有权予以警告处分。对此，境外银行也应在贷款合同、保证合同的相关法律文件上，对境内企业必须恰当履行报告义务加以明确约定。

三是黑名单。11号令新增了将通过全国信用信息共享平台、国家企业信用信息公示系统、“信用中国”等网站，公示涉及在境外投资中违法违规的境内企业。这意味着，境外银行将无需再被动地依赖借款人或其关联方主动披露境外投资项目的重大不利消息，而是可以主动地通过上述网站进行调查，确认境内企业是否存在违法违规而被处罚的行为。这有利于境外银行及时要求境内企业尽快偿还本息，保护其自身的利益。