论民事诉讼中的非法证据排除规则

2018-04-19石红晓

法制与社会 2018年7期

石红晓

关键词非法证据排除规则民事诉讼

作者简介：石红曉，浙江杭天信律师事务所专职律师，中级律师，研究方向：民商事法律。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.045

作为我国诉讼程序中的证据规则之一，非法证据排除规则对保护诉讼当事人的合法权益乃至维护诉讼的公平正义有重要作用。在我国的刑事诉讼领域，非法证据排除在研究层面已形成较为完善的规则体系，在实务中也能得到灵活、充分的应用。确立非法证据排除规则在推动我国民事诉讼程序公正进步以及保护当事人的合法权益等方面有重大积极作用。目前，在我国民事诉讼中原则上确立了此规则，但关于非法证据的概念、判断标准、具体排除程序等内容都缺乏具体规定，造成非法证据排除规则在民事审判中的适用紊乱，改革、完善该制度已势在必行。

一、民事诉讼非法证据排除规则的概念界定

作为一项对诉讼公正具有重要作用的规则，非法证据排除规则与民事主体的利益息息相关，因此，理清该规则所涉及的概念是探讨该规则的前提。

（一）非法证据的概念

非法证据这一概念最早出现在刑事诉讼领域，非法证据主要指当事人违背法律程序或以非法的方法、手段取得的证据。具体到民事诉讼领域，民事诉讼的当事人是私权主体，在取证主体、取证方式以及证据形式、内容方面均有可能出现不合乎法律规定的情形。根据我国目前《民事诉讼法》及司法解释的规定，民事诉讼非法证据指“以违反法律禁止性规定、严重侵害他人合法权益或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据”，李浩教授认为：非法证据仅指程序不合法的证据。

关于上文有关民事非法证据的探讨，笔者认为民事非法证据的概念如下：非法证据指在民事诉讼中，当事人以违反法律禁止性规定、严重侵害他人合法权益或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据材料，即程序不合法的证据。

（二）非法证据排除规则的概念

顾名思义，非法证据排除规则即在民事诉讼中将非法证据予以排除的规则。笔者认为，非法证据排除规则应当包括以下两大要素：

1.非法证据的判断标准

明确非法证据判断标准的前提是明确民事非法证据的概念。本文前段详细论述了何为民事非法证据，可见，目前我国民事诉讼排除非法证据的三大标准：（1）严重侵犯他人合法权益；（2）严重违背公序良俗；（3）违反法律禁止性规定。就该三大标准是否符合我国民事诉讼实践需求的问题在后文阐述。

2.非法证据排除的程序

非法证据排除的具体程序应包含以下内容：（1）非法证据排除的启动程序；（2）非法证据排除的时间设定；（3）非法证据证明责任的分配；（4）非法证据排除的司法救济。

我国民事诉讼领域对于非法证据持较为严苛的态度，采取的是绝对排除原则，但现有条文仅规定了非法证据的判断标准，对于具体的程序设置尚未明晰。显然，就非法证据排除而言，进步的法治观念与过于原则化的法律规定已经产生矛盾，现有的规定已无法满足实践需求，非法证据排除的程序设计刻不容缓。

二、排除民事非法证据的意义

（一）规制当事人的取证行为

民事诉讼的双方当事人系民法上的私权主体，在诉讼过程中，当事人一般无法借助公权力进行取证。这一事实不仅是造成民事主体在诉讼取证方面客观困境的直接原因，同时也是民事诉讼非法取证行为频繁出现的根本原因。在民事诉讼领域确立完善的非法证据排除规则有利于减少当事人的非法取证行为，并以此促进诉讼程序的高效运行。除此之外，健全的非法证据排除规则能够促使其寻求合法合理的取证方式以维护自身合法权益，有间接提高诉讼当事人的法律意识之效，有利于我国依法治国进程的推进、发展。

（二）维护当事人的合法权益

在2015年《民诉解释》中，非法证据的概念为“违反法律禁止性规定或侵害他人合法权益所获得的证据”，顾名思义，非法证据的出现意味着他人合法权益遭到侵犯或法律禁止性规定遭到违背。在民事诉讼中，一方当事人实施了非法取证的行为，最易受到权益损害的“他人”必然是对方当事人。

以偷拍偷录为例，严重的偷拍偷录行为不仅会损害对方当事人的诉讼利益，影响公正审判，甚至可能严重侵害对方当事人或案外人的隐私权。这类侵害他人合法权益的偷拍偷录行为应当受到规制，由此所获证据应定性为非法证据，通过非法证据排除程序加以排除，从而使各方当事人合法权益得到最大的维护。

（三）维护公平正义的诉讼环境

法谚云：我们追求的不是实现正义，而是追求以人们看得见方式实现正义。社会正义通过道德、法律及其他社会规范共同实现，法律作为最后的屏障，要保证法律的公平正义，就要建立公开公正的诉讼程序，维持公平正义的诉讼环境。在民事诉讼中，各方当事人为了获取最终的诉讼利益，往往在取证环节投入极大精力，又由于我国法制建设尚未成熟，人们守法意识较为薄弱，最终导致了非法取证行为的频繁出现。完善民诉非法证据排除规则有利于及时排除非法证据并对非法取证行为进行追究惩处，有利于减少和预防同类行为的发生、维护公平正义的诉讼环境，从而达到简化诉讼程序并推动诉讼程序高效进行的目的，有助于民事案件的快速解决。

三、非法证据规则在我国民事诉讼领域的现状

（一）非法证据排除规则在立法层面的现状

1.我国宪法有关非法证据排除的规定

我国在宪法层面并未专门就民事诉讼非法证据排除问题作出明确规定，但其中多款条文强调了对公民人格权的保护。我国《宪法》第37条到40条依次规定了我国公民人身自由、住宅权、人格尊严、通信自由及通信秘密等权益绝对不可侵犯。分析上述法条可知，当民事诉讼当事人以侵害了他人上述权利的行为获取证据，那么其提交的该部分证据将丧失证据能力，最终不得作为认定案件事实的根据。

2.我国民事诉讼法及司法解释有关非法证据排除的规定

在民事訴讼及司法解释层面，非法证据排除规则至今尚未形成健全的体系。2001年通过的《证据规定》第68条首次规定了以“侵害他人合法权益”或“违反法律禁止性规定”两类方法所得证据不能作为定案的根据。2012年，我国《民事诉讼法》第六章（证据）中并未针对民事非法证据的排除作具体规定。2015年2月4日，《民诉解释》正式实施，其中第106对非法证据排除规则做出了规定。该规定是民事诉讼非法证据排除规则的最新规定，但也仅此一条原则性规定，对于具体的排除程序、判断标准等内容未能做出详尽规定。

综上，民诉法及司法解释主要规定了两部分内容：（1）非法证据的判断标准；（2）非法取证的两种表现形式：非法形成和非法获取，其中非法形成主要指伪造证据、制造不实的言词证据和篡改证据材料等行为。

（二）现有民事诉讼非法证据排除规则的缺陷

1.民事非法证据的判断标准过于原则化

根据《证据规定》以及《民诉解释》对非法证据排除的规定，非法证据以“严重侵害他人合法权益”、“违反法律禁止性规定”、“严重违背公序良俗”作为证据排除的标准。针对上述三个标准，进行逐一探讨：（1）“法律禁止性规定”：禁止性规定在我国各大部门法中分别作了有限的列举，若当事人的取证行为与在列的禁止性规定相抵触，其获取的证据理应被排除；（2）“严重侵害他人合法权益”：“合法权益”是一个宽泛概念，具体而言，合法权益具体仅指法律明确规定的权益还是包括实质上值得法律保障的权益？“严重”一词有何判断标准，是通过致损数额大小、社会影响判断还是由法官自由裁量？以“严重侵害他人合法权益”作为排除标准过于原则化，容易导致当事人合法取证和侵害他人合法权益取证之间的界限模糊，不能明确指引和规范当事人的取证行为。（3）“严重违背公序良俗”：“公序良俗”一词需要审判人员根据一般常识及其专业素养判断，而“严重”一词则如上文所述过于原则化，不足以满足实务中的需求。

2.非法证据的排除过于绝对化

根据《证据规定》和《民诉解释》的规定，中国目前对于民事非法证据采取的是绝对排除原则。过于绝对化的排除原则一方面不符合民事诉讼的实践需求，另一方面也与非法证据排除规则的发展趋不相符合。

在民事诉讼案件中，牵涉的是民事主体私法上的权益，民事诉讼的双方当事人一般无法借助公权力进行取证。在民事诉讼中，证明责任由当事人承担，不能举证的当事人将承担败诉的风险。若在民事领域建立的非法证据排除规则过于严苛，将会加剧民诉当事人在取证阶段遭遇的困境。在诸如法、美、英等西方国家的刑事诉讼领域，对于非法证据的排除也逐渐转变为更加宽容、合理的方式，呈现出法律理想主义悄然向法律现实主义方向发展的趋势。

笔者认为，既然学者们在更为严肃的刑事诉讼中尚且呼吁非法证据排除规则的宽容化，从民事主体收集证据的困难性及现实情况考虑，目前中国民事诉讼中的非法证据排除规则显得过于严格了。

3.非法证据排除程序设定未能完成

我国民事诉讼法及司法解释对于具体的非法证据排除程序设置尚未明确规定。一项制度的程序设计阶段往往最为困难，自《证据规定》首次确立非法证据排除规则以来，这一制度已经存续16年之久，越来越多的学者都开始呼吁对该制度进行改革与完善，但直至2015年的民诉解释，非法证据排除规则仍未能拥有具体的程序设定。笔者认为，排除非法证据的程序应包含以下基本内容：（1）非法证据排除的启动程序；（2）非法证据排除的时间设定；（3）非法证据证明责任的分配。

四、关于我国民事诉讼非法证据规则的完善建议

我国司法审判“重实体，轻程序”的现象持续存在，近年来，我国司法部门正通过司法改革对此现象加以改善。对于民事诉讼非法证据排除机制，有必要从实体和程序两方面进行完善，既要维护了程序正义，又不能对最后的实体正义造成损害。

（一）非法证据的判断标准具体化

针对我国民事诉讼法及司法解释对非法证据的三条判断标准：“违反法律禁止性规定”这一标准无需讨论，对照法条列举内容判断即可。至于“严重侵害他人合法权益”、“严重违背公序良俗”两大标准：笔者认为，应当将“合法权益”的范围扩大到所有值得法律保障的权益，即使某些权益并未列举在法条中；对于“严重”一词，应当以具体数额或市县范围造成恶劣影响作为标准，在赋予审判人员自由裁量权的同时又作出了一定的限制；而公序良俗包括了公共秩序及一般道德。对于“公共秩序”和“一般道德”二词，需要审判人员根据一般常识及其专业素养判断，而“严重”一词则如上文所述，笔者建议以“在市县范围造成恶劣影响”为准，适当限制审判人员的自由裁量权。

（二）非法证据种类的划分

将非法证据分为非法言词证据、非法实物证据、非法视听资料及非法电子数据四类，可以在实务中针对不同性质的证据作不同处理，最大程度保障案件的公平正义。例如非法言词证据中的证人证言，若能将其列为可修正的非法证据，在对证人进行劝诫后，有较大可能获得更为真实的供述，有利于案件的真实还原，更有利于最终案件的公正审判。

（三）非法证据排除的程序设定

1.证据合法性异议制度

《证据规定》第50条要求当事人在质证环节对证据的合法性提出异议，若未在该环节提出异议，则说明当事人放弃了自己对证据的异议权或认为该证据具备合法性这一基本属性。

鉴于一方当事人提供非法证据的行为最可能导致对方当事人的利益损失，同时为保证法官在诉讼中的中立地位，应当在质证环节针对证据合法性建立完善、规范的异议申请制度。笔者认

为：对于法院而言，应当遵循其不告不理的中立立场，不再赋予法官主动提起合法性审查的权力。完善的证据合法性异议制度一方面有助于权益受损的一方当事人及时请求救济，另一方面也有利于预防违法取证的行为发生。该制度本质上是赋予了诉讼当事人在权益遭受侵害时一种新的救济方式，能够更加及时有效地保护当事人的合法权益，有利于公平正义的诉讼环境的构建。

2.非法证据排除的时间设定

从审判人员调查核实案件的整体性考虑，使其能够在综合考量实体公正和程序公正的要求后，结合全部案情作出符合公平公正的裁判，本人认为将排除非法证据的时间设定在法庭辩论终结后，即法庭评议环节。这一设定有利于法庭考量非法取证行为对他人合法权益的侵害程度、对于公序良俗的侵害程度以及其行为自身违法的严重程度等因素，综合考虑某一非法证据的排除是否有利于案件的公正裁判，最终决定是否将该证据排除。法庭应当在法庭评议后、宣布判决结果前，当庭宣布是否排除合法性存疑的证据，并说明理由。将非法证据排除时间设定在法庭辩论终结后的法庭评议环节，便于有效发挥审判人员的自由裁量权，在程序正义和实体正义之间寻求平衡，促使案件向最为公平正义的结果发展。

3.完善非法证据证明责任的分配

在民事诉讼中，举证责任的一般分配原则是“谁主张，谁举证”，据此，非法证据的相关证明责任应当由异议方当事人承担。但有学者指出，对于私权主体而言，诉讼本身的举证责任已然使双方当事人不堪重负，若一味将非法证据的认定责任归于异议方当事人，异议制度将陷入利弊不明的尴尬境地。我认为，对于一般性非法证据的认定责任，应有主张者承担；但在某些特殊情况下（如证据必须经相关政府部门提取、证据在对方当事人控制之下等情形），应允许异议方当事人申请法院取证或要求法院强制对方当事人提交证据。

五、结语

纵观非法证据规则的源流与嬗变，在近代社会之初，民事诉讼被视为私人间的争端，对于双方当事人收集证据的行为，法院从法律的角度一般无权干预。经过漫长的社会进演和司法实践，最终在刑事诉讼领域形成了较为健全的非法证据排除体系。笔者认为，对于民诉非法证据排除规则的完善，应当就目前暴露的问题进行针对性设计，借鉴较为完善的刑事诉讼领域以及发达国家证据制度的先进之处，建立一套贯彻中国特色法治理念的非法证据排除规则体系，使该项规则在民事审判中发挥应有的积极作用，最终达到保护各方当事人的合法权益及公平正义的诉讼环境等目的。

注释：

李浩.民事判决中的非法证据排除规则.现代法学.2012，34（2）.

贾权鑫.民事诉讼证据收集方式的“合法性”及适用问题研究.理论月刊.2013（5）.

许尚豪.非法证据之“非法”的法律思考.法学论坛.2013，28（5）.

黄砚丽.论知识产权诉讼中“陷阱取证”的效力——基于民事非法证据排除规则分析.法律适用.2013（9）.

孙邦清.民事诉讼证据规则的完善路径.兰州大学学报（社会科学版）.2012，40（3）.

杨柳.德国民事诉讼非法证据的效力：以证人窃听的证言为例——基于德国联邦宪法法院和普通法院的司法裁判.法律适用.2012（1）.

罗云飞.论民事诉讼中的非法证据.宁夏社会科学.2011（5）.

楊正胜.对民事非法证据排除规则的思考.人民司法.2010（23）.

参考文献：

[1]毕玉谦.民事诉讼上的非法证据排除：理论学说与认定标准.证据科学.2012，20（4）.

[2]宋春雨.论《民事诉讼法》司法解释中的若干证据问题.法律适用.2015（4）.