黑白合同以合法有效的备案中标合同为结算依据——最高人民法院裁判规则典型案例解析之二

文/ 北京市中伦（上海）律师事务所 周月萍 律师团队

【裁判规则】

当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致，且备案的中标合同合法有效的，则应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

【典型案例】

浙江宝业建设集团有限公司与天津老板娘水产食品物流有限公司、浙江老板娘食品集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2013）民一终字第67号】

工程价款结算 黑白合同 备案合同

【裁判要旨】

正常的合同变更受法律保护，但当事人对于工程价款的重大变更，属于合同的实质性内同。当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致，且备案的中标合同合法有效的，应当根据《施工合同解释》第21条的规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

裁判规则解读：

一、案例规则分析

黑白合同， 也称阴阳合同。“黑白合同”一词最早见于2003年10月27日的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》（下称《人大报告》）。《人大报告》：“所谓‘黑合同’就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。”

工程中“黑白合同”现象比较普遍，从合同签订的时间和形式来看主要有三类情形：第一种、在正式招标前，先进行“私下招标”，在确定了“黑合同”后，再由此施工单位邀请几家施工单位陪标， 走走公开招投标或邀请招投标的程序，并签订一份“白合同”，备案登记；第二种、招标投标人均按《招标投标法》和各地关于工程招投标的规定程序进行招投标，并将中标结果备案。但在确定中标人过程中或之后，招标人利用自己的优势地位，往往要求中标人私下与自己再签订一份合同，约定承包人中标后进行一定程度的让利或垫资等对招标有利的条件。一般情况下，双方会在约定“白合同”仅为在建设工程管理部门备案使用，一切双方权利义务均以私下签订的“黑合同”为准；第三种、招标投标人均按《招标投标法》和各地关于工程招投标的规定进行招投标，并将中标结果备案。但在确定中标人之后，招标人利用自己的优势地位，往往要求中标人私下与自己以补充协议等形式，修改“白合同”的主要条款，包括工程承包范围、工程价款、工期、质量等级、给付款项期限等。修改的这些主要条款，就构成了“黑合同”。

一般情况下，“黑白合同”具有如下特征：（1）“黑白合同”主客体相同，内容不同。“黑白合同”都是建设单位和施工单位就同一标的物所签订的合同，但是合同约定的责权利不同，如价款存在明显差额或者履行方式存在差异；（2）“白合同”进行登记，备案等公示，但没有实际履行；“黑合同”没有进行登记、备案等公示，但实际履行；（3）当事人签订“白合同”，一般是为了办理正常的政府部门的手续，以免在工程完工后无法办理产权证等；而“黑合同”往往是为了规避政府部门的监管、逃避国家税收等，因此“黑合同”的存在往往伴有虚假的招投标行为；（4）“黑白合同”与比较类似的合同变更存在区别。首先，变更的目的不一样。“黑白合同”的当事人变更合同是为了规避法律及相关文件的禁止性规定；而合同变更并没有规避法律及相关文件禁止性规定的目的。其次，变更的内容不一样。“黑白合同”中“黑合同”对“白合同”的变更是为了在合同中加入垫资、压价及非法分包、转包等法律及相关文件禁止的内容；而合同变更并没有包含法律及相关文件禁止的内容。最后，变更的方式不一样。“黑白合同”中含有法律及相关文件禁止的内容，不能通过备案或审批，因此并没有履行相关程序；合同变更如果法律规定具备备案、登记或审批等法定形式才能生效，则必须按照规定形式对合同变更，才能使变更后的合同具有法律效力。另外，两者在时间上也不同，“黑合同”既可能签订在“白合同”之前，也可能在“白合同”签订之后，还有可能是二者同时签订；而作为对原合同变更后的补充合同，其一定是原合同生效后尚未履行或尚未完全履行之前签订的。

在2005年1月1日《施工合同解释》生效之前，各地法院对于“黑白合同”应以哪份合同作为结算依据存在不同认识，有的判令以“白合同”作为结算依据，有的则以实际履行的“黑合同”作为结算依据。《施工合同解释》出台后， 该解释第21条对此规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据”，为处理这类纠纷提供了统一的具有可操作性的裁判标准。《施工合同解释》出台之后很长一段时间内，各地法院做法较为统一，均以“备案的中标合同”（白合同）作为结算依据。但近年来，法院随着对“黑白合同”理解和认识的加深，逐步倾向于以“白合同”是否有效来判定“黑白合同”的结算依据。即如果“白合同”有效，则通常以“白合同”作为结算依据；如果“白合同”无效，则通过判断，以实际履行的“黑合同”作为结算依据。

笔者认为，正确理解《施工合同解释》第21条的含义，需要注意以下几点：第一、最高人民法院制定该条司法解释的法律依据是《中华人民共和国招投标法》。《中华人民共和国招投标法》第46条明确规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”；第二、本条司法解释的适用范围本条适用范围是依法进行招投标并根据中标文件签订建设工程施工合同。根据《中华人民共和国招投标法》第10条，招标分为公开招标和邀请招标，因此，这两种形式的招标项目都属本司法解释的适用范围，直接发包即议标的项目则不在本司法解释调整范围之内；第三、合同适用的前提条件适用此条的前提应该是中标有效。只有在中标有效，依据招标文件和投标文件订立的″白合同″成立合法有效时，才适用此条。如果中标无效，即当“黑合同”签定在中标之前时，是虚假招投标，应适用《招标投标法》第43条和第55条的规定；第四、实质性条件“黑合同”必须对“白合同”的结算工程价款内容等实质性内容加以变更。如果在合同的履行过程中，发包人和建筑商通过签定“黑合同”的方式来变更经招标投标中标并经备案的正式合同“白合同”中的结算工程价款时，在竣工时，双方对工程价款结算时应该“白合同”为准；第五、需要注意的是，最高人民法院的这条司法解释并没有排除建设施工合同双方当事人依法变更合同的权利，因为合同变更是《合同法》赋予合同当事人的法定权利。例如在中标合同履行过程中客观情况突然发生了重大变化，或是设计发生重大变更导致工程量的重大增减，承包人与发包人经协商对中标合同的实质性内容作出修改，这应当属于正常的合同变更情况。总之，既要保证当事人的合同变更权不受限制和排除，又要防止当事人通过签订“黑白合同”进行不正当竞争。

二、相关规定

（1） 《施工合同解释》第2条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

（2） 《施工合同解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

（3） 《浙江高院解答》：十六、对“黑白合同”如何结算？当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。

当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。

周月萍律师团队

同类案例索引

最高人民法院“新疆安广厦房地产开发有限公司阿克苏分公司与新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司等建设工程施工合同纠纷再审案”（(2013)民申字第5号）

江苏省南京市中级人民法院“南京市第六建筑安装工程有限公司与江苏汇远房地产发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案”（(2013)宁民终字第1447号）

江苏省常州市中级人民法院“溧阳市溧城镇三和村村民委员会与溧阳市三和建筑市政有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”（(2013)常民终字第0466号）