虚拟角色形象的商品化保护

王嘉一

[摘 要]虚拟角色特有的影响力，成为商业活动中吸引消费者和商品服务质量的保证，同时因为商品服务质量的不合格，也会伤害到商业活动中虚拟角色的形象以及背后作者的形象，因此本文认为对于虚拟角色商品化应当采取商标保护模式，防止消费者在商业活动中产生混淆。一般而言对虚拟角色形象采用著作权法保护，但是虚拟角色形象的商品化并非利用虚拟角色形象本身而是利用角色在消费者中的影响力达到推广商品的目的。从保护的效果来看，著作权法对虚拟角色的保护无法满足角色商品化过程中的需求，反而会使虚拟角色在文学艺术创造过程中被个体不合理的垄断，违背了著作权法鼓励创新的目的。作为一种商业行为，角色商品化是借助角色本身具有的形象，建立起消费者对商品的某种观念认知，从而使消费者在消费时选择该商品。消费者基于对角色的喜爱与对角色创作者的信赖，并将这种信赖从角色与角色创作者上转移到商品上，此时角色形象实际上起到了商标的作用。因为商标法采取注册制度，因此在对虚拟角色形象的保护上，可以使用在先权利制度，防止他人不合理地借用形象的影响力。

[关键词]虚拟角色；商品化；商标在先使用权

[中图分类号]D90 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2018）04-0054-05

一、 形象的商品化

（一） 形象商品化发生在商业行为中

在某些商品上使用著名人物的形象或姓名、虚构人物或动物的形象或名称，吸引顾客，增强商品的购买力，在日本，这些商业活动叫“商品化”[1] 。WIPO将形象的商品化表述为：“为虚拟角色的创作者或真实人物或其他一个或多个经授权的第三方对于角色的主要个性特征的改编或二次利用，通过将该形象与不同的商品或服务相联系，使得预期的消费者因为对该形象的熟悉和认同而购买该商品或服务。”

形象具有知名度并得以商品化，这正是其成为形象权客体的根本原因[2]。形象的商品化的过程实际上是将形象的影响力转化为经济利益的过程，将形象附加或者直接作为商品或服务，利用消费者基于对形象喜爱或亲近的原因增加产品或服务竞争力。对于形象所具有的商业利益来说，往往是随着形象所具有的社会知名度的提高而越有价值，商家很少用一个不知名的形象来推广商品，因为这对于消费者来说并不具有吸引力。对虚拟角色进行商品化利用，已经是文化产业发展通常手段。虚拟角色通常通过作品给消费者留下良好的印象，而消费者往往愿意因为这良好的印象而购买相关产品。动漫大国日本有极其发达的动漫产业，同时围绕着这一产业发展了许多动漫周边产业，如动漫人物手办、模型以及cosplay等，而这些产业都是依靠动漫作品中具有极高人气的动漫角色对消费者的吸引。这种利用动漫人物的知名度提供周边服务于产品的行为就是典型的对形象的商业化的行为。

（二） 虚拟角色与创作者精神权利

虚拟角色形象通常诞生于受到著作权法保护的作品之中，作为作品的组成部分，一开始就受到了著作权法的保护。可以说作为作品的一部分虚拟角色形象受到著作权法的保护是理所当然的，但是这种保护，是将角色形象作为作品的一部分来进行保护.但是，随着文化产业的商业化发展，虚拟角色所蕴含的经济价值逐渐被发掘，虚拟角色形象渐渐被用于独立的商业活动中。

随着电视、电影、网络等多媒体技术的迅速发展，虚拟角色的形象如同真实人物形象一般具有了独立的经济价值，如超人、蝙蝠侠等，虚拟角色的形象价值不仅局限于人类的形象同时也包括了动物和拟人化的形象，如米老鼠、唐老鸭等，由于长期的活跃在荧幕之中这些虚拟的角色形象拥有了大批的粉丝，具有极强大的号召力。如同真人明星般，消费者同样愿意选择与这些虚拟角色有关联的商品。

在大陆法系的著作权体系中，作品是作者人格精神的体现，因此作为作品的组成部分的虚拟人物形象，自然也是作者人格意志之体现，对于角色的所有的使用行为都必然会影响到作者的人格精神。

1.从作品本身来说，以文学作品为例，一部文学作品往往不止一个角色，在这些角色之中有轻有重，有正面角色也有反面角色。作品整体能反映作者的人格精神，但独立于作品的虚拟角色则不然。美国著名的DC漫画公司所创作的著名反派角色“小丑”其人物行为怪诞，是个不折不扣的大坏蛋大反派。在Wizard杂志中小丑被作为最具代表性和最流行的媒体公认的恶棍之一，100位中名列第一。而在IGN的100名漫画恶棍中他也被列为第二名。帝国杂志在历史上最伟大的漫画人物中小丑名列第八（排名最高的次要/反面角色）。小丑在Wizard杂志的200最伟大的漫画人物最次被列在第五顺位，同样也是排名最高的反面角色[3]。反派角色是与作者人格相距最远的角色，但是如同小丑这样的角色在文學作品中是有魅力的，并且有一定程度的粉丝群体。我们并不能认为小丑就代表了作者的人格意志，相反在相关漫画中以反派出现的小丑一直是为了衬托主角蝙蝠侠。作者树立一个反派角色往往都是批判的，他人对于这样角色的批判并不能必然理解成是对作者人格的侵犯，作者就是要他人去批判这样的角色。因此可以说创作者的人格精神权利并不必然的体现在所创作的虚拟角色上。

2.如果说将对角色的篡改与扭曲也算作是对作者人格精神的侵犯的话。对于形象的商品化行为来说，行为人对形象进行商品化使用其目的就是为了利用已有的形象所存在的影响力来吸引消费者，可以说行为人对形象的还原度越高，扭曲越少，形象越逼真那么对消费者的吸引力就越大。因此，对于形象的商品化来说，行为人往往都是尽可能地还原与保留形象特质，避免对形象的歪曲篡改。

3.集体创作和法人作者的崛起使得作者的人格精神与角色越来越远。如同前文所述的DC公司所创作的“小丑”，它是DC系列漫画的一个重要配角，自1940年诞生之日起一直活跃在DC系列漫画之中，已经换过好几任作者，同时小丑已被改编为小说、动画、电影和电视剧等多个版本，每一个版本的创作者都对这个角色进行了独立的创作，如果每个创作人都对小丑有精神权利的话，那么就会产生同一客体的同一种权利指向多个不同的权利主体。由于DC漫画公司是一家美国企业，美国的版权法并不承认精神权利，同时该漫画属于雇佣作品其作者是雇主即DC漫画公司。在此我们假设美国版权法承认精神权利，那么作为小丑这个形象的作者的DC公司，作为一个非自然人的主体其自然不可能会受到精神上的侵犯。由于文化产业市场的发展，文学作品已经成为一种商品，对于商品来说其投入市场的主要目的就是为了盈利。

（三） 形象商品化的实质

无论是真人形象还是虚拟形象，形象被拿来进行商品化行为必然是行为人利用形象原有的固有的影响力来吸引消费者，用形象使消费者将商品和某一存在所联系起来。如知名的动漫形象米老鼠、唐老鸭等，并不仅仅是迪士尼公司所创作的动漫角色，更是迪士尼公司进入其他国际市场的一张名片，消费者不仅通过迪士尼的“Disney”等文字标志来识别来自于迪士尼产品，更多的是通过米老鼠等动漫人物的形象来识别产品是否来自于迪士尼公司。可以说这里的米老鼠、唐老鸭等动漫形象起到了一个商标的作用，因此迪士尼公司在全球范围内对这些形象进行了商标注册。

在形象商品化的过程中形象并不是商品。在“迪迦奥特曼”案[4]中，被告佛山市南海区玉麒麟服装有限公司在其生产、销售的童装上将原告享有著作权的《迪迦奥特曼》系列影视作品中的“迪迦奥特曼”作为商品装潢多处复制使用，并大量生产、销售了模仿迪迦奥特曼胜利队服套装的服装。在此案中被告所销售的商品是服装，奥特曼的形象是附加在服装之上的图案，将受欢迎的形象附加在商品上使其在市场竞争中具有优势。形象商品化，是利用形象的印象里吸引消费者而非贩卖形象本身。

二、 著作权无法保护商品化利益

（一） 著作权立法目的上的冲突

现代著作权或版权制度的目的是促进科学文化发展，推动文化创新与繁荣。而对形象的商品化保护追求的是在市场范围内对形象利益的完全垄断，而著作权法的目的是在法律规定的范围内保护作者利益，对于法律没有规定的空白之处则是属于全社会自由使用之地，这样才能促进社会文化繁荣。如果将虚拟形象权利的保护纳入到著作权法或者版权法的保护范围内时，可能会起到妨碍新的文化艺术作品的创作的作用，与著作权法或版权法的目标不符。

在美国1954年的“马耳他猎鹰”一案中，作者哈米特完成了小说的创作之后和出版社一同授权华纳公司，以摄制电影、广播和电视转播的方式排他性的使用自己的小说。后来作者哈米特又使用了原作中的人物形象，创作了新的侦探小说，并且授权哥伦比亚广播公司摄制电影、广播和电视转播。于是华纳公司诉作者和哥伦比亚广播公司侵犯版权，具体是侵犯了小说中人物形象的版权[5]。美国第九巡回法院肯定了初审判决原告败诉的判决，法官认为作者使用原有作品人物创新的作品，创作新的作品，符合版权法鼓励文学艺术作品创作的宗旨。将商品化权利归纳在著作权或版权体系下，会使作者或权利所有者垄断对形象的一切权利，这种垄断将会超出对商品化保护的需求。

（二） 著作权的保护期限不合适

著作权法对作品的保护期限具有有效期限，但是对于虚拟角色形象权来说，他的一项重要的功能就是利用自己的影响力，昭示权利人的信誉和商品的出处。以米老鼠为例，我们看到米老鼠的形象都会自然而然地想到迪士尼，如果一个商品上具有米老鼠的形象我们自然会认为这是迪士尼出品，如果米老鼠这一形象按照著作权法保护，现在米老鼠这一形象就应当流入了公共领域，这不仅会对迪士尼造成巨大的损失，也会使消费者蒙受伤害。

（三） 救济方式无法弥补损害

著作权（版权）侵权损害赔偿的重要标准之一，是侵权人返还因侵权所获得的不当得利，即侵权人返还因侵权所获得的收益。在著作权侵权纠纷案件中，一般以侵犯著作权之复制品本身的价值为基础，来确定侵权人的赔偿数额[6]。 而对于虚拟角色形象权的侵权则是对虚拟角色所具有的影响力的非法利用或侵害，往往受害人蒙受的损失远比侵害人获得的利益多得多。按照著作权法的救济方式显然是不公平的。

三、 形象商品化权利适用商标侵权判定方式

（一） 商标与形象的商品化功能相似

商标和商品化的形象都是出现在商业市场之中的，没有脱离市场行为的商标和商品化的形象。商标的作用包括了指示商品来源、保证商品质量、广告宣传等。

商标是用来区别一个经营者的品牌或服务和其他经营者的商品或服务的标记。商业标志是将产品和产品来源联系起来的标志，指示商品来源是商标最基本也是最重要的功能，不能指示商品来源的标志便不能叫作商标。商品化形象也有着指示来源的重要功能，如上文提到的迪士尼的米老鼠唐老鸭标志，便承担着商品和来源即迪士尼之间的联系的功能。在这一方面最为知名的案例当属中国电器品牌海尔，海尔的品牌标志是两个只穿着三角裤的双胞胎小男孩，哥哥是偏褐色皮肤和头发，弟弟是白色皮肤黄头发。海尔集团与北京宏业电脑动画制作技术有限公司在1995年制作了以上述双胞胎小男孩的形象为主角的动画片《海尔兄弟》。由于动画片中的主角采用的是海尔集团的商标的形象，并且名为海尔兄弟，之后海尔集团的产品上都标有海尔兄弟的形象，因此消费者可以直接根据该标志判断出产品是否来自海尔集团。可以说海尔集团通过将自己的商业标志动画化，使得自己的产品在相关市场中更容易被区分开来，也加强了集团自身和产品之间的联系。同时，这些商標标志也产生了保证产品质量与广告宣传的功能，如果海尔的质量恶化，那么海尔兄弟的形象也会受损。

（二） 以混淆为判断侵权方式

在形象的商品化中，判断是否侵权是一个十分重要的问题，由于我国还没有正式的承认形象权或者角色权制度，在面对相关问题的时候我国司法实践上是援引了其他的知识产权法律，其中最主要的是著作权法。在上海华创公司诉湖北新一佳公司一案中即“奥特曼案”，法院认为：“迪迦奥特曼”角色形象可以从影视作品中分离出来，属于可以单独使用的美术作品[7]。可以看出对于动画形象的保护，我国现在采用曲线救国的方式，将动画中的每一帧的图像单独作为一幅美术作品进行保护，以达到保护虚拟形象的商品化使用的效果。但是这样的“曲线”的方式其效果是十分有限的，以本案为例，虽然法院提出，将动画内的每一帧作为一幅美术作品来进行保护，但是最后此案法院认为：“原告并未提供证据证明其获得相应美术作品的权利类型、区域、期限等，仅以截取影视作品画面中的一帧作为权利基础，指控被告涉嫌侵权行为，属于权利证据不足。法院判令：驳回原告诉讼请求。”[7]法院以每一幅美术作品都要授权为由，认为原告并没有提供日本方面的著作权人圆谷株式会社对每一幅美术作品的授权材料，属于证据不足。但是显然圆谷株式会社在授权上海华创公司的时候并不会想到将一部动画作品的每一帧作为美术作品再签署授权材料，即使圆谷株式会社将《迪迦奥特曼》的全部著作权转移给上海华创公司，但是由于作品的种类不同，《迪迦奥特曼》是动画作品，而法院要的是每一帧的美术作品，实际上上海华创公司依旧不能证明自己对每一幅美术作品获取的授权。从此案来看，将形象从影视作品中剥离出来作为一个单独的美术作品，其使用范围小，限制条件多，工作量大，并不能普遍地适用在所有的形象商品化侵权案件中。

判断商标侵权的一个重要标准是禁止混淆原则，即商标会不会引起产品的相关消费者对产品提供者的误解。在形象的商品化的过程中，行为人看重的是形象所具有的商业利益，通过形象在相关消费者中所具有的一定程度的影响力，来吸引消费者购买产品，通常这种行为将会使消费者产生一定程度上的误解，认为形象权人和产品之间具有一定程度上的关系，这样就会使真正的生产者，行为人搭上权利人的便车。在“迪迦奥特曼案”中，印有奥特曼图案衣服的真正消费者是那些儿童，在这些真正的消费者眼里衣服上印有奥特曼图案，这件衣服就是来自奥特曼的“故乡”。在儿童玩具市场这类形象的商品化侵权最是常见，卡通人物形象是包含了美术外形、独特的言行和个性等多种元素的综合体，如穿着蓝色西服戴着红色领结和黑框眼镜喜欢说“真相只有一个”的柯南，拟人化的经常说“我还会回来的”的灰太狼。同时在实践中对卡通角色的利用也不会原封不动地利用作品中的画面。图形角色之所以容易受到保护是因为他们具有明确的图形外观，但是超越这一点图形作品的同样难以受到保护。在福尔摩斯迷的眼中英式服装和大烟斗就是福尔摩斯，在儿童眼中圆圆的脸上有两个圆圆的耳朵就是米老鼠。所以并不一定是要通过完整的复制行为才能做到对形象的商品化，只要通过一定手段在产品上体现形象的某一特征就可能使相关消费者产生相关形象和产品具有某种程度上的联系的错觉。

（三） 现有商标制度与形象商品化的契合

商标权需要经过注册才能受到保护，而形象往往自作品诞生之日起就已经存在，由于作品的传播推广的问题，形象并不能一开始就具有经济利益，或者权利人不愿意对形象进行商品化等情况。但是这些在先标志已经在市场上具有了一定的影响力，具有商业上的利益，因此法律也保护该类标志所代表的利益.此时权利人对于形象在商品化上的权利类似于《商标法》中的在先权利，即使自己未将自己所拥有的形象权进行商品化，也可以依据所有的在先权利阻止他人对该形象进行商品化。

行为人选择形象进行商品化，往往是因为该形象具备了一定的知名度，能够将自己的商品与其他商品区分并且更加吸引消费者。而形象获取知名度的过程类似于商业标志获得第二含义的理论，即通过使用使原本有固定含义的词语获得了新的含义，如娃哈哈等。可以认为将形象进行文学性的创作也是标志获得第二含义产生显著性的途径之一，如前文所举海尔兄弟，海尔集团通过对商业标志的动画化使得自身商标的显著性得到进一步增强。

形象的商品化是行为人通过引起相关消费者认为产品和形象之间具有一定意义上的联系，而使消费者选择自己商品的手段。这里的引起消费者认为产品和形象之间具有联系的手段不仅仅包括视觉层面上的，也可以包括听觉等，随着技术的发展未来还可能有更多手段，2013年我国《商标法》对商标范围的适时扩张更加满足了对形象商品化保护的需要。

商标注册的可续展制度，由于形象诞生于作品之中，随着作品著作权期限的穷竭，形象往往也变成任何人可以自由使用的财产，对于原本已经对形象商业化的权利人来说则是损失巨大的，同时商标注册的可续展制度可以在事实上达到永久保护形象的目的，因此权利人出于经济利益考虑多会将形象注册为商标，以获得永久保护，如迪士尼。这样一来可以避免用著作权法保护形象而妨碍文学发展的局面。

四、 结语

形象的商品化是在市场经济的大环境下，为了利用形象的影响力行为人可以树立形象与商品之间联系的市场行为。由于我国《民法通则》对真人形象的商品化使用有了一定的规定，所以在我国现行法律体系下只需要对虚拟形象的商品化进行一定法律上的梳理。在对虚拟形象商品化的法律实践中虽然司法实践多使用著作权法来作为处理案件依据，但是仍有诸多限制。在形象的商品化使用过程中与商业标志在市场上的使用有很大程度上的相似与同样的效果，从商业竞争的角度，以《商标法》第32條为依据，给予虚拟形象的所具有的商业利益一种在商标注册上的在先权利或是排他性权利，对于保护虚拟形象的商业利益和维护市场上的正当竞争秩序会有积极的意义。

[参 考 文 献]

[1] [日]萩萩原·有里.日本法律对商业形象权的保护[J].世界知识产权，2003，（5）.

[2] 吴汉东.形象的商品化与商品化的形象权[J].法学，2004，（10）.

[3] 百度百科词条“小丑”.2016-08-03.http：//baike.baidu.com/link？url=myjIUdGbR2wvO4znFP8XhMXbmWA_nL3VHxRt3mO_ZxFD0F73zUShR5DK3BXvvS9BFC3f_l137CIJCjPGSLUpR_#reference-【1】-8242251-wrap.

[4] （2012）鄂民三终字第23号民事判决书[Z].

[5] 李明德.美国知识产权法（第二版）[M].北京：法律出版社，2014：282.

[6] 祝建军.角色商品化的著作权法保护——以“米老鼠”卡通形象著作权侵权纠纷案为例[J].知识产权，2008，（2）.

[7] （2011）武知初字第378号民事判决书[Z].

〔责任编辑：张 毫〕