论宠物形象权益的民法保护

2017-10-17纪力玮

成都理工大学学报·社会科学版 2017年5期

纪力玮

摘要：

宠物形象不同于肖像、商标和实体物，其具有独立的理论价值。宠物形象的利用，涉及到了形象利益权利人与形象利用者之间以及社会公众之间的利益划分问题。故从宠物形象争议案件着手分析，论述宠物形象特殊的价值及给予法律保护的意义，结合传统物权法理论，借鉴国外相关立法，就现有相关法律规定进行比较对比，在此基础上提出针对宠物形象争议纠纷的法律保护思路和途径。

关键词：宠物形象；肖像权；商品化

中图分类号： D913文献标志码： A 文章编号：16720539（2017）05001806

一、宠物“肖像”维权引争议

因认为自己的宠物犬的照片被他人使用在产品外包装上，一只宠物犬的主人将两家公司告上法庭，并索赔30万元。该案原告王小姐养有一只雄性白色比熊犬。据称，从2006年9月开始，该案两家被告公司在没征得她同意情况下，就擅自在其生产的宠物浴波产品外包装上使用了她饲养的比熊犬的照片，并在全国进行销售。原告认为自己是宠物所有权人，任何人未征得自己同意不得使用宠物和宠物的衍生物用于商业目的，否则就是侵犯了自己对宠物的所有权。据此，王某告到福田法院，要求两家公司停止使用印有其所有的宠物狗照片的宠物浴波外包装，同时赔礼道歉，赔偿30万元。福田法院就此案作出一审判决，认为被告并未直接使用原告所饲养的宠物犬，也未实施具体侵害行为，同时原告也不能提交证据证明被告使用的照片系由原告提供，另外，法院还认为我国现行法律仅规定公民享有肖像权，并不保护动物肖像权，王小姐提出的诉讼请求于法无据。因此驳回了原告的诉讼请求[1]。

依据法院的判决，我们可以总结出两个观点：一是宠物没有“肖像权”，确如法院所称，动物无法享有肖像权，原告若主张肖像权受损于法无据。二是法院认为原告的证据不足，无法确证包装照片与宠物的同一性。

不过，从法理学角度看，此案的判决其实过于简单，裁判依据虽然看起来简明充分，但却并无太多的新意。面对出现的新类型的权益争议，法官也没有表现出相应的敏锐性和创造性。其实即使在现行法律框架内衡量，该判决也显得缺乏说服力。就判决来看，法院并没有正面解决问题。首先法院将其按照财产损害纠纷处理，但并未就被告是否侵犯原告财产权进行具体解释。其次又提出了一个概念叫做“动物肖像权”，法院以原告宠物无“肖像权”作为判决理由之一。最终法院的结论认为，如果原告主张被告在其不知情的情况下不当使用了原告拍摄的有其饲养的宠物狗照片，应该属于著作权纠纷。而最后这个案件以证据不足告终。但这个案件其实提出了一个值得探讨的问题：如果本案原告能够证明被告所用照片是原告的宠物狗照片，那么原告主张的权益是否应得到保护？又到底该以何种思路何种角度予以保护呢？

二、宠物形象利益的特殊法律价值

（一）法律定义下的宠物

1.当前动物法律地位

首先，何为动物？各国言语中的“动物”范围与法律上所规定的范围有所不同。目前主要依据对“动物”范围的限定不同，法律之规定可分为几种：宽泛派、脊椎派和温血派[2]，在此因非为重点内容故不再详述。

“动物是物”这一命题一直以来都是民法理论中的共识。但随着经济的发展和生态的破坏，西方国家兴起了动物解放运动，其中环境理论学的发展成为“动物主体论”强有力的支撑。

在动物法律主体论的各式论据中，学者们主要是将道德、法律拟制等问题作为武器。例如，高利红博士认为，良法中必然包含道德，如若法律中的道德底线过于低下，那么法律就不会起到应有的作用。故此动物不应被排除在道德作用的范围之外，其应当是道德主体，亦应成为法律主体。彭诚信先生说：“法律比其他社会科学的高明之处在于：它能使人非人，也能使非人成人”[3]。

依据民法的理论体系，本案中所涉及的肖像权属于人格权的一种，其只能由作为法律主体的自然人享有及主张。如若想要主张宠物的肖像权，就需要赋予宠物法律上的法律主体资格。那么宠物动物可以享有法律主体资格吗？

2.宠物的法律界定

宠物动物亦是动物，但与一般的动物相比又有其特殊性，其具有财产性、陪伴性和社会性等特殊属性。欧洲1987年的《保護宠物动物的欧洲公约》第一条规定：“宠物动物是指为个人娱乐或者陪伴目的而被人类在某类场所特别是在家庭拥有或者意图被拥有的任何动物”。当然，在我国台湾地区、美国以及我国大陆地区对于宠物的理解虽有所不同，但对宠物所属属性的认识大致一致，即大多数对宠物的定义都强调了宠物与人的亲密性。故在此将动物与宠物的概念加以区分以强调完善与宠物有关法律制度的重要性（1）。

3.法律人格扩充至宠物的困境

不得不说道德与法律有着天然的联系，正如高利红博士所说，良法中应有道德，因此道德主体就应当成为法律主体[4]。这个思路从整体上来看是无可辩驳的，但我们需要注意的是，动物（宠物）是否为道德主体？所谓道德是借助于对现实生活条件的认识，自愿地认同社会的一种规范，自律性是重要的一种属性。那么宠物动物能够具有如此的意志力而形成道德自觉做到道德自律吗？笔者认为，从目前来看，尚且不能。

主体论者大多将法人等法律拟制主体作为论据主张法律主体并非必须为自然意义上的人，而是可以通过法律的技术使得“非人成为人”。因此主体论者认为，动物亦可通过法律拟制成为法律主体。虽然这个观点有些道理，但是不得不说即使一些团体成为了法律拟制主体，但其仍然以自然人的意志为基础，并未真正脱离“人”的范围。如若将宠物动物列为法律主体，从实质上突破了人的界限，故此在制度层面上很难展开。

“对于动物权利的种种主张，其实归根结底还在于动物是否具有法律人格。若动物在法律中只是处于物格地位，动物取得权利尤其是人格权的种种主张必不实现。”[5]虽然笔者认为杨立新教授将法律人格与法律权利在一定程度上等同起来的观点尚有些绝对化，但杨教授提出的问题确是需要我们思考的。如若法律赋予宠物主体地位，其存在的正当性就不以具体、特定的法律关系为依托了[6]，宠物的权利义务就是概括享有的，这无疑在实践上是无法实现的。故而一些主体论者主张赋予动物一定的权利而非全部权利，但问题是法律应赋予何种权利才是合理的实在难以确定和认定。endprint

同时，不可忽略的是，有权利即有义务。如果说权利靠法律直接赋予动物而可以偶尔忽略动物的意志能力，那么义务的履行就必须正视动物的“智力”。法律义务的实现需要义务主体的主动遵守，其在一定程度上是一种契约的体现。由于其意志能力的局限，动物或者宠物无法形成义务观念，最多可能基于本能在一定范围内遵守习惯，故无法切实履行法律义务。

故在上述笔者尚为疏浅的分析中可以看出，当前如若赋予动物法律人格时机尚不成熟，在实践中仍有许多问题无法解决，故对于宠物形象权益的保护目前尚需保持在现有法律框架中进行分析，即将宠物作为客体来探讨如何保护宠物形象的商品化利益。

（二）宠物与宠物所有人的关系

就前文的分析，在当前的理论和实践框架下，动物的法律地位仍然是客体。即使我们从道德层面上可以把动物当家人、当朋友，如果愿意甚至可以对动物比对人更好，但当问题上升到法律层面时，就必须认识到——从目前来看，再聪明的宠物也不可能理解人类的法律。人类的法律只是给人看的，而不是给动物看的，法律实质上都是为人立法，维护人的权益约束人的行为，而不是为动物立法。

宠物其相对于一般自然界的动物来说具有特殊性，因为它更多地包含了人格利益。大部分人都拥有一些特定的物，他们甚至觉得这些特定的物已经成为自身的一部分[7]。从实质上来说，宠物即成为了理论上所称的人格性财产。本文重点并非探讨人格性财产，但笔者在此提出此概念想要强调的是，由于其具有人格性，包含了相关主体的人格象征、独特经历，等等，在权利遭受侵害时所遭受的痛苦必然更加严重，因此要加强对此类特定物利益的关注与保护。

（三）宠物形象价值属性

1.宠物形象的独立性

宠物形象同自然人的肖像一样，其形象一旦被再现，即成为可与被记录的法律主体相分离而独立存在的客观事实，每当让人们看到这一宠物形象的时候，会联想到被记录的寵物本身的特征并产生一种主观的综合评价。由此，宠物形象并不是一种简单的“照片”，更不是载有某一物的廉价纸张，而是借助一定物质载体而体现出的一种特殊物像。

2.宠物形象潜在财产性

宠物形象权益与债权、所有权均不同，它属于一种无形财产，更是一种全新的特殊权益。但其实如若仔细考虑，宠物形象本身能否实现财产利益是一种不确定的状态，宠物形象的商业价值其实是一种潜在的财产利益。如果没有他人的商业利用，其实是不存在现实的财产存续和收益情况。当然，在财产权的范畴下，收益是个人关注的焦点。社会成员为了获取收益可能会进行三种活动：生产、掠夺、防卫。当一个人发现掠夺行为比生产行为更加有利时，那么就会产生“机会主义”的心理来将自己的行为强加在他人之上，从而获得更多利益。如果权利不明晰，对相关财产权缺乏有效保护，就会出现投机行为，个人的投机行为可能会没有后顾之忧，对经济秩序产生一定影响。

3.宠物形象的债权性

以所有权和债权作为权利直线的两个端点，这条直线由无数点组成，随着人类社会发展的复杂化，新型权利会层出不穷。宠物形象的提出其主要意义并不在于对客体的占有和实际支配，而在于当他人未经许可而使用有关宠物形象时，权利人得“请求”他人给付相应赔偿的期待可能性。债权最主要的表现就是“请求权”，故宠物形象包含了一定的债权性。

4.宠物形象包含了人格性

人类的肖像具有商业价值已成为共识，宠物的肖像在现今大规模商业化的背景下也产生了特有的商业价值，各种宠物明星、宠物广告的出现呈现剧增的趋势。通过分析产生肖像权的渊源，我们发现其实质是为了保护人格利益，是法律拟制的赋予人类的权利。而宠物自身并无对形象保护的诉求，其本身也不能主动进入到商业活动中，同时，宠物的形象是由于宠物主人花费了大量时间和精力等才呈现的受人喜爱的形象，所以从实质上来说，宠物形象呈现的仍然是人的喜好特征，对于宠物形象的保护所要调整的仍然是人与人之间的关系。

（四）宠物形象商品化的特殊价值

宠物形象的商品化，涉及到了形象利益权利人与形象利用者之间以及社会公众之间的利益划分问题。这里强调的形象利益并不是组织他人使用宠物形象，而是在于组织他人对宠物形象在宠物所有人不知情的情况下实施某种行为。当然，宠物形象的商品化，在当今的社会经济文化环境下亦是必然产生的。其实从广义来说，不仅仅是宠物形象，无论是哪种形象因素发生了商品化，都会产生商业价值。笔者提出宠物形象商品化的问题是因为这部分尚无具体法律予以规定和保护。宠物与其他物的不同之处在于其包含了特定的人格利益，与其所有者的人格有着密切的关系，具有特殊的意义。无独有偶，除了“比熊犬案”，目前还有多起类似案例。例如：影楼未经顾客同意擅自将其宠物犬照片用作商业宣传[8]；韩国明星李孝利宠物狗疑被商家仿制做成玩偶[9]；日本某明信片公司未经长尾鸡饲养者允许，擅自拍照并制成明信片销售（2）等。

三、目前对宠物形象保护的困境

正如上述案件所示，特定宠物形象的经济商业价值已成为了一个不可忽视的部分。同时，随着经济的发展，宠物的数量也在迅速增加，对于宠物形象的商业开发已不再是偶然情况，而逐渐成为需要关注的热点。主人为了培育其所有的宠物使其能够具有引人注目的形象，必然会花费大量时间、金钱，所有人当然应当独自享有其劳动成果。如若法院以法律没有规定为由而不保护宠物所有人的合法权益使得加害人可以继续无偿使用他人所以宠物形象为自己谋利，确实于情于理有失偏颇。那么在当前如果想要对宠物形象权益进行保护，笔者认为有以下几种普遍的思路，但尚不能全面完整地对相关主体进行保护：

（一）宠物形象之“肖像权”保护思路的不足

肖像权是自然人对其肖像所体现的精神利益和物质利益依法享有的排他支配权。可以认为，肖像就是借助于物之载体，通过视觉效果表现的人格。因此，肖像权是人格权的一种，是以自然人为中心而展开的，以保障人格完整性为目的，主要保护的是人格利益，而不直接涉及经济利益。故此，肖像权的主体只能是自然人，保护的只能是人的肖像，而在本案中，宠物狗尚且不属于“人”的范畴，法院必然不能以肖像权为依据对原告进行保护。endprint

（二）宠物形象之著作权保护思路的不足

本案中，被告公司不当使用了原告宠物的照片进行商业运营，从表面上看似构成了对著作权的侵害。

著作权，是民事主体依法对作品及相关客体所享有的专有权利[10]。作品长期以来被单纯视为作者的财产，而与作者的精神、人格关系不大。故此，有人认为本案应以著作权侵权作为纠纷的切入点。但是本案的特殊性在于原告宠物的照片是由杂志社拍摄而成，我国《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，合同未明确约定或者没有订立合同的，著作权属于委托人。”第11条规定摄影作品的著作权属于作者。本案的特殊性在于，原告委托了杂志社对其宠物犬进行拍摄，并非自行拍摄，也未特别约定著作权归属。故无论原告与杂志社是否有委托关系，在没有明确约定的前提下，该照片的著作权均是由杂志社享有的。

因此，在本案中，即使被告不当使用了该照片，其侵害的是杂志社的著作权，而非原告王女士的权益，原告并不能就著作权受侵害提起诉讼。故著作权的思路在本案中并不适用。

（三）宠物形象之财产所有权保护思路的不足

所有权是典型的物权，是物权的原型。但何为所有权？不同的学者意见不一，各国立法例也不同。主要有两种立法例：一是具体的列举主义，即通过具体列举所有权的具体权能和效用来确定所有权的概念；二是抽象概括主义，即不具体列举所有权的具体权能或作用，而是通过规定所有权的抽象作用确定所有权的概念[11]。例如，《德国民法典》第九百零二条规定：“物的所有人，只要不违反法律或损害第三人利益，可以根据自己的意愿处分其物并排除他人的任何干涉。”

根据我国《民法通则》第七十一条规定可知我国采取的是列举主义的立法例。但正如有学者所批评的，列举主义不但将所有权之本体与所有权之作用混为一谈，而且亦教繁琐，欲举所有权之一切作用尽包括之而无遗漏，乃为至难之事。

从本案来看，宠物在我国法律上属于物，宠物必然是所有人的财产，那么宠物主人对其即享有所有权，亦即享有占有、使用、收益、处分的权利。但宠物狗的照片（衍生物）是否能够成为宠物主人的财产，其价值是否可以被保护？有人认为，宠物照片虽然不是宠物主人亲自所照，但由于该照片来自于宠物，那么宠物主人有权利决定是否将该照片用于商品包装，这一权利属于宠物主人对宠物的使用权和收益权。既然被告未得到原告的允许擅自进行商业营利，那么就应认定为所有权侵权。

就此案来说，笔者认为，虽然所有权侵权思路相对来看是更符合现实的，但在实际操作中仍存在问题。毋庸置疑，在本案中原告对其宠物确实享有所有权。但依据我国对于物权侵害的规定，被告公司的行为并不能构成典型的侵权。首先，被告公司只是在形式上可能妨害了原告对其宠物所有权的行使，但并未给其宠物造成实质损害。其次，被告公司是无权使用了宠物照片，而我国法律上所有权效力主要是及于“物”本身，而对于“物”之图片、影像等衍生物是否也可与原物作同等对待尚不明确。故该思路对本案纠纷解决仍存争议。

四、宠物形象权益保护的建议

侵犯宠物形象权益，是指未经权利人授权又无法律允许的情况下，擅自对权利人宠物形象进行商业利用的行为。对于宠物形象权益的法律保护，涉及到了侵权和救济两个方面。上述笔者通过分析，当前我国尚没有明确的法律规范可以支持宠物形象被侵害后的利益诉求，那么笔者在此粗陋论述一下自己的思考。

（一）通过民法基本原则的张力来弥补不足

由于我国的法律体系主要是成文法典吸收了大陆法的特点，所以法律的思维惯性主要是法律赋予了何种权利就保护什么权利。一方面这有利于防止权利的滥用，而另一方面则可能会使得部分正当利益无法得到有效保护。在德国，Esser认为应当从现实利益状态当中来判断是否给予保护而不是仅仅依靠法律的授权。

随着所有人的目的性、期待性的增强，投入的金钱和感情也越来越多，在特定物之上的附加值就越来越多。法国的侵权责任制度指出，由于某个侵权行为致使受害人丧失了某个有利机会，那么受害人可以就此提出经济损害赔偿和精神损害赔偿。

当前若要提起侵权之诉，应首先具备以下几个条件：第一，权利主体有资格提起诉讼，当然这亦需要法律的完善与明确的规定。第二，造成财产利益损害。虽然目前在合同法、侵权法等领域已经存在了间接保护动物的制度，但显然尚且不够全面，需要做出一些新的思考与谋划。

对于宠物形象的保护来说，在当前法律尚无明确规定的情况下，权利人在提起诉讼后，法院在民事审判过程中，可以通过民法基本原则，包括公序良俗原则、诚实信用原则等在法律没有明文规定的情况下公正合理合法的解决矛盾。

（二）构建新型权利纳入民事权利体系

民法中的肖像，指的是：通过绘画、照相、雕塑、录像、电影艺术等一定的技术或艺术形式使自然人的形象再现在物质载体上的视觉形象。

宋旭明认为，自然人有肖像，那么相对的“物”由于其也有可以固定下来的物像，就应该成立物像权。进而其提出物像权的概念：指法律主体对基于其拥有一定权利的物所形成的物像享有的直接支配的排他性权利。根据宋教授提出的此概念，物像权的设立并未改变物之本身权利客体的地位，物像权由宠物之所有人享有，宠物为权利客体[12]。

事实上，物像权的提出已不单单保护宠物形象，而是将范围扩展到所有人的一般物的物像。现实中涉及到“物像权”的问题并不鲜见。保护所有人所有物的物像，从一定程度上亦是保护了权利人的隐私权，保证了所有权的完整性。

宋教授认为物像权属于物权，笔者对此表示认同。由物像权概念来分析，物像权又并非传统民法中普通的物权。首先，物像權虽然表面上侵犯了“物”的形象，但权利主体并不是“物”，而是物之所有人。其次，该权利的行使并不以物之损害乃至灭失为前提。由此，物像权的提出确可填补当前“物之形象”保护的法律空白，从而维护物之所有人的正当利益。endprint

当然，一种新的权利的确认是一个复杂而系统的工程，其必须有让人信服的程序范式和秩序保障体系，同时新的权利的形成需要能够建立和维护良好的社会关系和利益平衡，从而实现社会秩序的稳定。

（三）形象的商品化

形象权原是由人格要素在商品化过程中形成的一种权利。随着商品经济的进一步发展，许多知名形象的某些特征具有了开发利用的价值，故此英美国家的“形象权”主要保护知名形象。所以目前主流观点认为，客体主要包括真实人物形象（主要是名人形象）、虚构角色形象，而缺少了对宠物形象的保护。

吴汉东先生给形象权下的定义为：“所谓形象权是指主体对其知名形象进行商业利用并享有利益的权利。”[13]但是，商品经济下对于形象的开发利用仅仅是因為形象的知名度吗？显然不是，更重要的在于形象与特定商品的结合从而产生了1加1大于2的效果，给消费者带来了更为良好的影响，也就是通常所说的形象是否具有“可市场化”的能力。萩原·有里认为，除了名人以外，诸如漫画、动画片中的人物、动物以及其他物品，都可以能成为商业形象权的对象，其条件在于它们对“顾客有吸引力”[14]。

虽然理论界对形象权的性质认定尚有争议，但笔者更倾向认为形象权属于无形财产权。因为形象权可以被转让和继承，并且目的是保护形象所有者的财产利益。据此分析，那么为什么不可以将知名宠物形象纳入到“形象权”的保护体系中呢？将知名宠物形象甚至是一般的宠物形象纳入到形象权体系中，一方面可以维护宠物所有人在其宠物形象商品化过程中享有的利益，另一方面也可以规范权利人与义务人的行为。当然，由于我国目前在立法上并未规定形象权，所以通过形象权来保护宠物形象在我国尚不成熟，但相比构建一个新的权利来说将宠物形象纳入“形象权”中确实更具有借鉴意义和可操作性。

五、结语

不得不说，宠物形象随着社会经济的发展和大众传媒的日益普及，愈发显示出其具有的经济商业价值。宠物不同于一般动物的原因在很大程度上是因为宠物进入到了人类社会之中，具有了特殊的意义，包含了宠物所有人的感情。如若不给予所有人一定的权利（至少为禁止权），那么宠物形象利益非常容易遭到侵害。民法中蕴含了丰富的近乎无限的理论素材，但不管是什么样的理论，都不应不食人间烟火，而是应迎合民法作为市民社会之基本法的地位，从社会中来并到社会中去[15]。法律虽有一定的滞后性，但当问题普遍出现后，应积极给予回应，至少在当前应给予权利人一定的权利使其在宠物形象权益遭到侵害的时候可以要求加害人承担排除妨害等责任。

如果立法者将该行为在法律上予以禁止，即是赋予了受害人权利，那么就可以有效阻止侵权人继续侵害，相反，如果立法者及司法机关未禁止此类行为，那么就是认为侵权人拥有此类权利，其行为将不会受到法律的干涉，受害人就不得不自己承担侵害的不利后果。

当然，在立法上，法律调整什么样的关系，何时调整，以什么方式或机制调整，是有选择、有取舍的，是要因时制宜、与时俱进的[16]。道德义务上升为法律义务的前提必须是具有正当性且是有限制的。同时不得不说，在司法过程中在现行法律的框架内，尤其是在具体问题尚没有完善法律予以解决的情况下，正确地进行裁判需要对不同利益进行权衡与平衡。毫无疑问，在许多情况下这是相当艰难的工作。它要求裁判者不仅有正确掌握法律原则的理解力，还要有恰当评判不同利益及相互关系的洞察力和平衡感[17]。不可否认的是，许多新型的实体权利、新的民事权利，就是在诉讼过程中逐步产生并确定下来的。

注释：

（1）我国法律当前尚缺乏对宠物动物明确法律定义，下文谈到宠物动物概念，基本上是沿袭欧盟及其成员国的立法规定。

（2）日本高知县法院案例，被告系明信片公司，在该县长尾鸡饲养者不知情的情况下拍摄照片并制作明信片进行销售。经法院判决认为，被告侵害了原告作为所有者的权利。

参考文献：

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