我国PPP协议法律性质探析

关键词 PPP协议 民事合同 行政合同 法律争议

作者简介：彭泽南，广东外语外贸大学国际学院。

中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.260

2014年，随着国务院发文提出政府与社会资本合作模式（PPP）以来，各地建设PPP的热情日益高涨，越来越多的PPP项目进入项目库。而PPP项目日益火热的背后所隐藏的法律风险也日益显现。PPP项目的核心PPP协议的法律性质关乎到政府与社会资本方的权利义务关系，也关乎到争议解决的法律适用问题。面对这一问题，如何界定PPP协议的法律性质，成为学理界讨论的热点。本文将从这一角度入手，针对PPP协议的法律性质展开论述。

一、PPP模式的概念与特征

PPP（Public-Private-Partnership）模式，是一种政府与社会资本的合作方式。其概念最早于1992年在英国提出并应用于实践，此后世界各国纷纷采用该模式，旨在为政府与社会资本提供长期的合作关系，提高公共服务水平。PPP的概念虽然在世界各国应用，然而仍然没有一个统一的定义。英国政府将PPP模式定义为政府与私人资本共同协作的一种制度。加拿大PPP国家委员会认为PPP模式是公共部门与私人部门之间的一种合作经营关系，它建立在双方各自经验的基础上，通过适当的资源分配、风险分担和资源共享机制，最好的满足事先清晰界定的公共需求 。美国PPP国家委员会则指出，PPP是介于外包和私有化之间并结合了两者特点的一种公共产品提供方式，它充分利用私人资源进行设计、建设、投资、经营和维护公共基础设施，并提供相关服务以满足需求 。联合国发展计划署 和欧盟委员会 也根据不同方式定义了PPP模式。

可以看出，由于各国各地区的具体实践不同，对于PPP的定义也没有一个准确的概念。我国政府将PPP模式翻译为“政府与社会资本合作模式”。财政部规定PPP模式“是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系 ，由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过‘使用者付费及必要的‘政府付费获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化”。而发改委则指出“政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系” 。而随后国务院也发文进一步确定了PPP的定义“政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。政府和社会资本合作模式有利于充分发挥市场机制作用，提升公共服務的供给质量和效率，实现公共利益最大化。”

从各国对PPP定义可以看出，各国都是从本国的实践需要对PPP进行的定义 ，都有其各自的特点。从国家发展与改革委员会和财政部的不同规定可以看出，前者强调PPP机制的合作模式与具体操作，而后者则是针对私人部门与公共部门的分工与收益机制进行定义的。

PPP模式的特征在于三个方面：一是PPP模式的法律关系是政府与社会资本的一个合作关系。在财政部指出：PPP从行为性质上属于民事法律行为。合同的订立采用意思自治原则，政府部门与社会资本之间是平等的关系，双方通过订立合同对彼此的权利义务进行约束。二是PPP模式合理地分配了公共利益与社会资本的合理收益。政府将私人资本引入公共产品供给中，提高供给效率与质量，发挥资金的最大价值（Value For Money，VFM），通过双方在项目协议中确定的利益共享机制进行合理调节利益分配。三是政府与社会资本共担项目风险。在行政合同中，政府与社会资本之间地位不平等，政府根据公共利益的需要可以变更甚至解除行政合同，使得社会资本处于承担较大风险的一个不利地位。PPP模式通过风险共担机制来减少项目实施过程中的风险，激励社会资本，以便达到资本的有效利用。PPP模式这三个特征相辅相成，构成了一个整体，契约关系是利益共享和风险共担的前提，利益共享是契约关系和风险共担的目的，风险共担是契约关系与利益共享的保证。

PPP项目的核心是PPP协议，PPP协议规定了政府与社会资本双方的权利义务关系，其法律性质在立法上没有明确的法律性质，在理论界也没有统一的意见。PPP协议究竟是民事协议还是行政协议关乎到解决法律争议时适用何种法律规定、应采取何种程序解决争议的问题。

二、PPP协议法律性质之争议

确定PPP模式的法律性质。理论上对PPP的法律性质并没有统一的观点，现有的部门规章也彼此不一， 由于缺少对PPP模式法律性质的确切规定，社会资本在进入PPP项目时缺乏信心，制约了PPP模式的进一步发展。目前理论界对PPP协议的法律性质主要分为两种观点：

（一）PPP项目协议为行政合同

支持PPP协议为行政合同的人认为，PPP项目协议一方主体是行政机关，采用PPP模式的目的是为了履行政府行政职能，为社会提供公共服务。在设立PPP制度之初便强调政府在公共领域应当依法正当行使权力提供公共产品，以保障公共秩序和公共利益 。支持者主要观点为：

首先，PPP协议的主体地位不平等。PPP协议主体之一公共部门是公共资源的管理者，基础设施的建设者和公共服务的提供者。政府与社会资本合作的实际上是一种行政许可行为。特别在传统基础设施建设领域，对于社会资本方来说，在没有行政许可前是不允许进入这一领域的。在财政部、发展改革委、人民银行发布的相关指导意见中明确指出，在能源、交通运输、水利等传统基础设施建设领域，有需要实施特许经营的，按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行”，即特许经营在依法授权政府享有专营权利的领域，政府和社会资本方是行政法律关系，其PPP协议为行政合同。

其次，PPP项目协议的标的具有公共性 。在国务院发布的相关通知中指出，围绕增加公共产品和公共服务供给，在公共服务领域 广泛采用政府与社会资本合作模式。合同成立的前提是要保证公共利益而非私人利益，其目的是转变政府职能，创新公共服务提供方式，这也满足行政合同建立“有限政府”的目的。

最后，从PPP项目协议的内容和形式上来看，也具有行政合同的相关特征。项目合同的内容需保证在项目设计、建造、运营过程中政府优先权的地位，政府有监督项目的权利。从合同的形式来看，PPP项目合同有政府相应的指导意见，协议需经相关行政机关批准或审批 。

（二）PPP项目协议为民事合同

财政部条法司副司长周劲松认为：政府作为合作者，与社会资本方以平等主体身份进行合作为公众提供公共服务，是民事行为，通过协商、调解、仲裁、民事诉讼等方式解决争议更好 。除行政行为外，政府与社会资本在合作中的法律关系为平等主体之间的民事关系，是利益共享、风险共担的法律关系 ：

首先，PPP协议是在自愿协商、在意思表示一致的基础上签订的合作协议，体现的是契约自由的法律精神 。双方本着平等协商的原则，在协商一致的基础上签订PPP协定，规定双方的权利义务，合同主体受合同条款的约束，而非行政法上的强制性义务。其中一方主体违约，另一方都有向司法机关起诉请求承担违约责任的救济性权利。而在行政关系中，只存在民告官，没有官告民的法律制度。国发办[2015]42号文件强调：政府和社会资本法律地位平等、权利义务对等，必须树立契约理念，坚持平等协商、互惠互利、诚实守信、严格履约。

其次，PPP协议本质是政府向社会资本购买服务，政府提供行政专属权力，社会资本提供资金和技术，属于政府采购行为。从PPP协议的内容看，项目工程包括设计、投融资、建设运行服务合同、原料供应合同、采购合同、保险合同等，这其中是以民事合同为主体，是一个综合协议。不能因为协议中的公共性和部分条款就简单的将合同定性为行政合同，而是应该从合同主要内容和特征来定性。在财政部发布的财金[2014]156号文件中将PPP协议定性：PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。

三、关于PPP协议性质的思考

笔者认为，从PPP模式的现有问题和未来发展前进来看，将PPP项目协议的法律性质定义为以民事合同为主体的、兼具行政合同特点的混合性合同更为妥当。

首先，PPP协议本质的订立属于平等协商的行为，即使一方当事人为行政机关，这与所谓行政合同有本质区别 。并不能因为PPP协议一方当事人是PPP项目协议中的行政权力的应用是为了达成民事合同，双方在平等一致的基础上达成一致，社会投资者有选择的自由。从PPP协议的内容上看，PPP协议涉及股权协议、融资协议、加工承揽协议等等，关于政府公共利益的协议往往在政府与社会资本协议中特定化。因而在合同主要法律关系为民事法律关系的情况下，将协议性质定义为行政协议不符合PPP项目的实际操作。但是不可否认的是PPP协议中同样涉及公共利益，PPP协议相关条款也突出了政府优益权，行政机关实行PPP制度即为了履行行政服务职能。综上，PPP协议具有“二元性”，定义为混合合同可以平衡行政机关与社会资本的权利义务关系。

其次，在法律适用上，人民法院在裁判中对于PPP协议的属性仍然没有一个统一的意见，具体到具体案件仍然看合同相关内容规定和争议焦点。有学者指出，在PPP发展较好的法国，其立法机关于2003年将PPP协议定性为行政合同 ，其后于2015年纳入政府采购法的范围内。但法国行政合同法发展历史悠久，已经形成一个完整的法律体系，在司法层面能够保证利益平衡。在英美法系中，没有严格的公私法的划分，PPP协议也大多适用政府采购公共服务的方式，特许经营模式采用较少。目前我国行政合同制度建设不完善，行政复议和行政诉讼程序中，政府的影响力仍然很大，且《仲裁法》出台生效后，PPP模式在具体法律争议的实践中不能适用高效的仲裁程序。因此，简单的将PPP协议确定受用行政法，强调政府与社会资本的不平等地位，将使大部分PPP项目陷入无法可依的地步。相反，在涉及社会公共利益领域，PPP项目有关争议适用民事争议的解决方式不符合行政诉讼法有关规定。笔者认为，在过去中国计划经济时代，公权力一家独大，私权几乎不存在。随着中国改革开放，社会主义市场经济逐步确立，以BOT模式为代表的PPP制度逐步运用到基础设施建设中，私权利开始逐步与公权力合作。中国共产党十八大确定市场在资源配置中起决定性作用，PPP制度也随之火热发展。自由和效率正是市场经济中的法律价值，这种法律价值的实现，需要形成一个有效的制度框架。PPP协议通过在权利和权力之间设立一层“隔离墙”，使两者各就其职，实现市场经济下的法的价值。其次，PPP协议本质上是公权力向私权寻求合作，这建立在契约关系的基础之上，应该明确契约关系本质上是涉及私人利益的关系，应该用私法加以调整。在涉及到公共利益时，只有在私权利滥用导致公共利益受到损害的情况下，才可以用公法加以干预。使公法、私法回归其本质，从而实现权力与权利、公法与私法现实的分离。

从法律实践看，PPP项目法律争议既有适用民事程序，也有适用行政程序。PPP协议中一般也会约定相关争议事项适用仲裁等民事争议解决方式，同时政府也保留了行政优益权，对于政府行使具体行政行为违反PPP协议的，社会资本方进行行政救济也是毋庸置疑的。PPP项目相关争议究竟适用何种争议解决方式取决于争议事项属于何种法律关系，这也侧面说明PPP协议属于混合合同。

最后，不能简单将PPP协议中的法律关系全部确定为民事法律关系或行政法律关系。PPP协议中反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系，还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系，公共利益仍然是PPP协议重要内容，双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。PPP项目 合同所涉及的法律关系众多，在法律适用上单一的偏民事或偏行政都有矫枉过正的嫌疑。我国 PPP 协议应当建立具有主合同与从合同之分的合同群模式作为公私法律关系界分的形式标准，并依据合同群中每个合同中的权利义务关系的具体分析作为界分公私法法律关系的实质标准 作为社会公共管理者时，政府行使审批、管理、监督职责时与社会资本主体产生了行政法律关系，单一地采用合同权利义务的规定不符合中国的行政法的规定。因此出现相关争议时，更应该强调立法的作用，在确定PPP协议的性质属于民事协议的前提下，发挥立法的能动作用，具体问题具体分析。根据新出台的《民法总则》第十一条规定：其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。在政府履行行政主体职能时，对有关具体行政行为应采用行政复议、行政诉讼解决争议。在其他民事法律行为出现争议时，政府与社会资本作为平等主体，应采用民事仲裁或民事诉讼来解决争议。

注释：

Allan R J.PPP： review of literature and practice//Saskatchewan Institute of Public Policy Public Policy Paper，4.1999.

The National Council For PPP， USA .For the good of people ：using PPP to meet Americas essential needs.2002.

財政部认为PPP是政府、营利性企业和非营利性组织基于某个项目而形成的相互合作关系的形式。

发改委认为PPP模式是指公共部门与私人部门之间的一种合作关系，旨在提供公共项目或服务。

《关于推广运用政府与社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号）.

《关于开展政府与社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）.

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如能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等领域。

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