我国最密切联系原则的司法适用问题研究

关键词 最密切联系 司法适用 自由裁量权 滥用 外国法查明

作者简介：曹敏娜，西北大学法学院2016级硕士研究生。

中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.234

一、问题的提出

最密切联系理论的意思是指不以单纯一个要素机械地判断准据法适用，而是结合案件的主客观因素以及具体情形来判断案件应适用某一国家的法律。最密切联系原则起初，在当事人未约定法律适用法时，可以起到很重要的作用，但是在實践中运用却很混乱，与起初引入的目的相违背。这一原则在实践中出现混乱的原因有诸多方面，本文在分析调查北大法意，裁判文书网，涉外民商事法律适用网等80多个案例的基础上对最密切原则在实践中存在的问题进行深入研究，发现存在以下问题：

（一）最密切联系地不容易确定

最密切联系地的确定是法官在适用最密切联系联系原则应重点考虑的对象。法官在审理案件的过程中需要自己分析案情，结合最实际联系原则的实质，结合并均衡案件的各方面主、客观因素去寻求最密切联系地。根据对在裁判文书网，涉外民商事裁判网以及其他网站上搜集的许多案例分析探讨，笔者发现在最密切联系地的确定过程中存在很多太过随意的司法裁判，甚至会出现相同情形不同判决的现象。

在实际的司法裁判过程中，对于案件最密切地的确定有的缺少法律的具体指引，由于法律规定的太过粗糙，太过原则，导致法官在审理过程中也无法知道该如何适用，从而介入很多自己的主观判断，滋生出大量法官随意裁判，滥用自由裁量权的现象。

（二）法官的属地主义倾向明显

法律适用结果中国化的现象较为明显。从司法实践中来看，可能是基于不同的法律依据或者说没有法律依据，但是最终大多数案件都选择了法院地法。在涉外案件的审理中，准据法的选择和适用必须说明其依据，但是在司法实践中，却存在很大的随意性。还有，法官对域外法的理解上也只是表面，对其深层次涵义不甚了解，加之域外法的查明也不容易，于是造成了很多法官逃避适用外国法，大量适用中国法律。

二、最密切联系原则司法适用的问题成因

造成最密切联系原则在我国司法实践中混乱的原因有很多，笔者在此就自己第一部分提出的问题的原因进行下一步分析。

（一） 法律规定本身不够清晰，缺乏可操作性

我国的国际私法起步较晚，关于最密切联系原则的规定过于抽象，分散，分别是规定在不同的部门法中，没有形成统一的一套体系。我国的国际私法基本上是散见于其他法律法规和司法解释之中，整个国际私法法律规定支离破碎，毫无体系。法官对于法律还尚需较长时间来学习理解和正确适用。此外，国际私法的立法工作进度比较慢，我国关于涉外法律关系的法律法规还较少，在实践中出现的一些问题还欠缺法律法规及解释去阐明，因此给法官在事件中的应用带来了很大的挑战性。法官一方面不知道该如何具体适用，一方面也受制于自己的主观内心判断，最终导致案子的判决严重偏离最密切联系原则规定的实质。

（二）对外国法的理解存在困难，查明外国法成为难题

如果案件需要适用外国法来进行审理，那么对域外法的理解是否深入至关重要，而大多数情况下，法官对于外国发想对来说比较陌生，没有了解到发条背后的深层次涵义，因此在适用上只能依据其表面的意思进行适用，从而导致案件结果出现偏差。同时，对于域外法的查明成为一大难题。外国法查明是国际私法上比较疑难复杂的问题，而它又至关重要，因此成为一大障碍。

（三） 法官理论功底欠缺，造成“同案不同判”的现象

虽然我国目前的法律人才队伍的素质在不断提高，但仍不能排除很大一部分法官理论功底较差。这就使得很多时候法官在面对涉外民商案件时，由于自身对国际私法了解不透彻，从而不知道该如何操作，如何找出最密切联系地，如何处理相关的案件。在司法实践中，由于法官认识的局限，因此上法官参杂了很多自己的主观判断，对于案子的处理呈现了较大的随意性，因此造成了很多案子情形相同或相似，而结果却大相径庭的奇怪现象，有碍公平公正。

（四）出于对司法主权的保护，导致多数案件适用法院地法

国家司法主权是一个国家的主权在司法上的反映。法官由于对一国司法主权的保护，必然会将更多的案件中国化适用，规避掉最密切联系原则中真正有最密切联系的法律，这就造成了最密切联系原则的形同虚设，失去了意义。而法官习惯适用法院地法的做法必然造成对最密切联系原则的破坏，阻碍公平正义的实现。

三、我国司法实践优化路径

针对涉外民商事案件存在的问题进行分析后，笔者认为应从以下方面进行加强：

（一） 对最密切联系的确定方法进行法律上的明确

最密切联系地是最密切联系原则很核心的部分，它关系到最密切联系原则有无实践意义，如果没有具体的最密切联系原则的确定依据，那么此原则相当于被架空，相当于不具有可操作性。美国在最密切联系地的确定方面有着丰富的司法实践经验，在这方面我们可以参考借鉴并改进出我们国家对于最密切联系地的确定思路。在最密切联系地的确定方面，美国做得相对较详细深入，从“质”与“量”的分析到之后经过一些案件之后的完善改进，可以看出最密切联系地的确定需要考虑很多复杂的方面，其标准的制定也相对较难。但不能因为其棘手我们就去回避，对于最密切联系地的确定至关重要，我们仍需不断摸索，不断完善。

（二）加快对国际私法的立法进度，形成完备的国际私法体系

我国目前国际私法的法律体系不够完备，需要改进。在审理涉外民商事的过程中，法官要么无对应的法律依据，要么法律依据比较杂乱。法官虽然对最密切联系原则的认识也有很大不足，但法律规定的不完善更是让法官头疼。关于最密切联系原则分散于不同的部门法中规定得也较为零散，杂乱，为司法适用造成了极大的困难。因此，加快国际私法的立法进度迫在眉睫。我们应该制定细致的法律实践的具体措施，使法官明确地知晓适用的准据法的依据，以及如何去具体操作。我们可以学习美国对于最密切联系原则的实践，具体明确地指出来法官适用最密切联系原则需要考虑的要点，将规则进行细化，这样就会好很多。只有制定具体可行的操作方法，最密切联系原则的实质目的才可能实现，否则，在很大程度上来说，最密切联系原则并不能发挥出它的用处。

（三） 对法官适用法院地法进行规范，不能随意适用

法官由于对本国法律比较熟悉且运用得驾轻就熟，同时像上面提及的那样，出于本土化的保护及司法主权方面的考虑，因此在实践中，由于本土的法律容易掌握且运用得非常熟悉，与此相对应，外国法对于国内法官不好理解，不好掌握，且外国法的查明很难解决，所以很多法官中国化适用很普遍，很多案件都适用中国法院地法。因此必须减少对本土法的运用，不能因为这样操作简单方便从而损害了当事人的利益。在这个层面上，我们也可以学习美国的做法，通过将哪些适用法院地法进行明确列举，从而使得没有在列举之内的情形全部按照最密切联系原则的考虑因素一一对比衡量，从而找出最密切联系地。也就是说，对适用法院地法的适用要严格审查，对需要适用法院地的情形才去适用，对不需要适用这一原则的，考虑最密切联系原则的各种主客观要素，寻找出最密切联系地，规范对案件的审理。

（四）规范法官的自由裁量权，减少域外法查明的障碍

在域外法查明方面，我国虽然做了些法律规定，但是还有许多不足之处，比如通过我国驻该国使领馆的方法来查明域外法，但由于需要耗费较长时间，因此域外法的查明方面一直做得不好，当然域外法的查明在任何一个国家都是存在着很大的障碍，很多国家也一直回避这个问题。但笔者认为，这个问题是不能逃避的，我们应该通过很多方式来减少域外法查明上的障碍。因为只有能够查明域外法，才不致于使法官的自由裁量权太大，法官才能规范权利的使用。法官逃避外国法很大原因是对外国法不熟悉，不理解，操作上比较困难，如果能减少这方面的障碍，就能使法官减少滥用法院地法的概率，从而更有利于当事人的利益，实现法公平公正的价值。

（五）提高法官的专业素养，让法官多学习涉外民商事相关法律

由于国际私法在中国制定得较迟，且国际私法具有国际性的特征。国际私法在国内发展也一直比较慢，因此未引起人们的足够重视。法官对于涉外民商事案件的理解与运用程度都明显欠缺，因此法官要想精通国际私法方面的法律显得比较吃力一些。我国作为一个大国，与其他国家的往来愈发频繁，因此上，我们国家的法律人才队伍也要紧跟时代步伐，对国际私法领域的案件多加学习研究，提升自己对涉外民商事案件的审判能力。针对我国目前法官在国际私法方面专业素养的欠缺，我们可以组织全国性的学习交流，在法院组织大家对涉外法律实践中出现的问题如何解决进行研讨商榷，提高司法人员的判案能力等等，通过多种途径对这一现象进行改善，力求能在国际私法的适用方面有重大突破，从而实现法治化队伍建设。

四、结语

最密切联系原则是国际私法上的一大创新，最初是为了适应实际，但在实际的司法适用中，这一原则存在着诸多的问题，无论是由于法官专业素养的欠缺，还是我国对这一规定本身不够清楚细致，还是由于外国法查明上的诸多障碍，都导致了这一原则在我国实践中的不尽人意。因此，在对这一原则适用的过程中，我们要从立法层面，司法实践方面去多多关注，加强这一原则的可操作性，加强这一原则的可操作性，将这一原则的实质目的发挥出来，法官在适用的时候必须要把握好度，促进法治的进一步建设。

参考文献：

[1]韓德培.国际私法（第二版）.高等教育出版社.2007.

[2]徐伟功.从自由裁量权角度论国际私法中的最密切联系原则.法学评论.2000（4）.

[3]方杰.最密切联系原则考证.比较法研究.2013（2）.

[4]徐冬根.国际私法趋势论.北京大学出版社.2005.

[5]肖芳.我国法院对“外国法无法查明”的滥用及其控制.法学.2012（2）.

[6]刘想树.论最密切联系的司法原则化.现代法学.2012（3）.

[7]卢月.论《涉外民事关系法律适用法》中最密切联系原则的司法适用.时代法学.2015（8）.