刑事证人出庭作证的现状审视与评析

2018-04-14张平寿

江西警察学院学报 2018年2期

张平寿，徐伟

（1．西南政法大学，重庆 401120；2．重庆邮电大学，重庆 400065）

一、问题的提出

证人出庭率低、证人作证普遍以书面证言提交于法庭，一直以来已成为我国刑事庭审之常态，并广为理论界所诟病。为此，2012年我国刑事诉讼法内容修改的重要体现即是对刑事证人出庭作证制度的调整。修改刑事诉讼法的决定中近九分之一的条文涉及证人制度，这凸显了立法机关希望通过完善刑事证据制度，加强庭审对质，解决证人不出庭、出庭率低而导致庭审对抗不充分甚至流于形式的问题。[1]通过证人保护、经济补偿、范围规制、强制出庭等相关立法设置，无论理论界还是实务界，对司法实践中刑事证人出庭的效果均寄托了相当高的期许。

然而，近些年刑事诉讼实践似乎表明，证人出庭制度的推行成效实际远未达到上述预期。“修订后的刑事诉讼法对证人出庭作了进一步明确，但从近四年来的施行情况看，形势依然不容乐观，主要表现在证人出庭率仍然偏低，出庭效果不理想，相关制度设计未达到预期目的。”[2]证人出庭作证难的问题仍没有从根本上得到解决，刑事审判证人出庭率总体非常低，基层法院证人通知到庭率较低，普通证人出庭率远低于侦查人员、被害人出庭率。[3]更有学者认为，新刑事诉讼法实施后，刑事证人出庭问题在实践中并未得到有效解决，证人出庭作证制度面临着虚化的危险[4]。

显然，对于刑事证人出庭状况在刑事诉讼法修改前后的变化情况，理论与实务界的判断较为一致，即立法修改并未给证人出庭作证带来立竿见影的成效，甚至可以说是收效甚微。相关实务数据对此亦能反映。2010年，最高法院统计全国一审刑事案件中，证人出庭率不超过10%；二审刑事案件证人出庭率不超过5%。[5]根据新刑事诉讼法实施后对相关证人出庭试点法院的调研，一审法院有证人证言的案件中证人出庭率最高不超过2.3%，最低仅为0.33%；二审法院有证人证言案件中证人出庭率最高也就7.38%，最低仅1.35%。[6]2014年S市A、B、C三个基层法院普通程序案件证人出庭率分别仅为0.8%、2.2%、1.2%，2015年该三个院普通程序案件证人出庭率分别仅为0.8%、3.0%、1.3%。[7]显然，从上述数据中，我们根本无从看出刑事诉讼法修改后证人出庭作证有着何种程度上的实质推进。刑事证人出庭率低已然成为我国刑事诉讼难以摆脱和扭转的不争事实。

以审判为中心的刑事诉讼制度改革的核心即是以庭审为中心，而“诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭”则是“以庭审为中心”的直接体现，证人出庭作证无疑属于诉讼证据出示、案件事实查明的重要内容，因而积极推进证人出庭作证、提升证人出庭比率理应成为今后司法实务部门在落实以审判为中心的诉讼制度改革中着重努力的方向。尽管如此，值得注意的是，当前对于证人出庭作证的立法促进效果评价中，正不断呈现出唯数据和比率论的现象，证人出庭的数量和比率往往成为论者衡量证人出庭制度成效高低、工作进退的主要标准，似乎只要证人出庭比率持续走低、出庭数量止步不前，则该制度的立法成效便无以体现。笔者以为，当前普遍弥漫的对刑事证人出庭作证立法效果的负面和悲观情绪，尽管与实践中该制度推进不力确有关联，但理论与实践中对证人出庭作证的种种认识误区其实亦难辞其咎；为此，必须紧密立足于我国刑事立法和诉讼实际，澄清不当错误理念，方能有的放矢，找准既符合立法设置又切合司法操作的当前证人出庭作证的可行之路。

二、刑事证人出庭作证的认识误区与辨正

（一）是否证人出庭比率越高，则证人出庭成效越显著

前文所引诸多论述均反映，证人出庭比率的高低往往成为论者检验该制度实践成效的主要判断标准，似乎该比率和数量越高，则意味着证人出庭效果越明显，就越代表着审判中心主义和公平正义实现的最大化。然而，细加分析，片面以数据和比率高低作为衡量证人出庭工作成效的主要标准，此种表象化的评价方式无疑脱离了我国刑事诉讼的实际状况，存在掩盖或引发种种深层次问题的可能。

1.证人出庭比率的计算方式混乱，易导致评价结果失真

论者对于证人出庭比率的计算其实标准不一，或为证人出庭数与案件数的比率，或为证人出庭数与有证人证言之案件数的比率，或为证人出庭数与适用普通程序案件数的比率，更有甚者，在论述中根本不提该比率是如何计算而来。显然，不同的计算方法，得出的证人出庭比率将会大为迥异。笔者以为，上述各种比率的计算方式均不能真实反映实践中刑事证人出庭的真实状况与成效。分析中，应注重对证人出庭必要性案件的统计，将证人出庭比率建立于证人出庭数与证人有必要出庭作证案件数之比率的基础上，从而将法院未通知证人出庭的证人无必要出庭案件排除于比率计算范围；否则，无证人证言案件和证人无必要出庭案件均纳入到计算比值时的证人应出庭案件基数，这样显然无法反映出证人出庭制度的实际问题与效果，亦可能导致实务部门在贯彻证人出庭制度时为追求证人出庭率的提升而故意避重就轻、弃难择易，抛开证人出庭难度较大的案件，而选择根本无需证人出庭的案件通知证人出庭，从而走向证人出庭的形式化。

2.证人出庭比率的低值徘徊，在我国刑事案件处理机制现状下具有合理性基础

应该说，我国刑事诉讼中完善的案件分流体系尚未有效形成，低撤案率、高起诉率、高有罪判决率是刑事案件处理的常态表现。我国刑事案件检察机关的不起诉率2001年至2010年均保持在2%到3%，[8]2013年、2014年、2015年不起诉率分别为3.73%、3.61%、3.52%①数据系根据2014年、2015年、2016年最高人民检察院工作报告整理得出。。显然在我国，刑事案件一旦立案，绝大多数案件最终不可避免地将进入到审判程序。国外较高的证人出庭率最为重要的是得益于实行有效的案件分流制度，大大减轻了证人出庭作证的需求和负担，如英国刑事犯罪案件90%以上由治安法院处理，德国仅处罚令程序处理的案件就占50%左右，日本每年有90%左右的案件是按略式程序处理。[7]美国刑事案件90%都是通过辩诉交易完成，只有极少部分案件进入正式庭审程序，因此能够保证较高的证人出庭率。[9]因而国外证人出庭率的较高比值对于我国刑事诉讼其实并无太多比较与借鉴意义；相反，我国证人出庭的低比率却恰恰具有一定的现实性、合理性基础，其与刑事案件的高起诉率无疑具有密切关联，在当前刑事案件持续高发、司法部门案多人少矛盾日益凸显的情势下，如果无限追求证人出庭作证的高比率，必将使得司法审判不堪重负。

（二）是否庭审证言一律优先于庭审外证言

有观点认为，推进以审判为中心的诉讼制度改革，首要的是要切断审判与侦查、起诉的不当联系纽带——书面证人证言；应在立法上确立庭审证言效力优先原则，仅以证人当庭所作证言作为定案根据，其在庭审之外的书面证言，无论是侦查、检察机关制作的书面证言，还是辩方向法庭提供的书面证言，均不得作为证据适用。[10]所有证人一律出席法庭作证，接受控辩双方质询，这无疑是查明事实真相、最大程度实现程序正义的理想化路径；庭审证言优先于庭外证言也显然一定程度上有助于非法证据排除制度和直接言词原则在司法实践中的适用。然而，笔者以为，我国庭审证言优先原则并非绝对，对其与庭外证言的效力判定，必须立足于充分衡量我国法律规定、证据法原则及证言真实性保障等因素的基础之上。

1.我国现行法律和司法解释并未确立庭审证言一律优先的原则

从我国《刑事诉讼法》规定来看，虽然第186条对于证人出庭条件和范围进行了明确要求，但其第190条亦同时规定了 “对未到庭的证人的证言笔录，应当当庭宣读”的内容；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第78条规定，证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。因而，对于庭审证言的效力，我国刑诉法与司法解释实际确立的是有条件优先原则；庭外证言的效力并非绝对低于庭审证言，在特定条件下甚至优于庭审证言。

2.传闻证据规则与全面的直接言词原则在我国刑事诉讼实践中并未适用

英美法系传闻证据规则和大陆法系直接言词原则均不承认证人在法庭之外所作的陈述具有证据资格，而不论这种证言是以书面方式还是以他人转述的方式在法庭上提出。显然，庭审证言一律优先于庭外证言是上述证据规则下的当然结果。传闻证据规则在我国当前并未确立，直接言词原则通常仅在对庭前证人证言的真实性、合法性等存有争议时才会得以适用。故而，我国当前刑事证据规则对于庭审证言一律优先并不支持。

3.庭外证言在真实性上并非必然低于庭审证言

在我国，由于人情、担心报复、时过境迁导致记忆偏差等因素影响，证人在庭上的证言可能出现虚假、失真的情形；反而庭外证言由于排除了当事人干扰、距离案发时间近等，可能较庭审证言更为客观真实。且我国检察机关并非单纯追诉犯罪的控诉机关，其同时担负着法律监督职责，检察官具有忠于事实真相、维护法律公正的客观义务，因而对提交法庭的庭外证言之合法性、真实性等在审查起诉时即已实际发挥着过滤功能，这亦有助于庭外证言客观真实性的保障。

（三）证人不出庭是否必然对被告人权益造成侵犯

虽然从理论上讲，证人出庭率越高，对于案件事实的查明、被告人对质权、辩护权的保障越加有利，但是否可以就此从反面推导出，证人不出庭作证则会损害被告人的对质权等诉讼权利。[11]161笔者认为并不尽然。当前，程序优先的刑事理念虽在我国司法实践得以普遍认同，但程序上的绝对公正永远只会是难以企及的美好愿景，在特定情形下效率价值的考虑往往成为某种司法程序改革的动因。从简易程序、普通程序简化审理到速裁程序、认罪认罚从宽制度改革等，无不是在程序相对公正的前提下基于诉讼效率的衡量而不断为实务部门所倡导。上述程序中，证据出示、质证、辩论等程序均相对简化，被告人基于对指控犯罪事实和证据的认同，实际上对举证权、对质权等权利的行使进行了部分或全部的放弃，在此情形下证人未出庭难以称之为是对其诉讼权利的侵犯；反之，如若片面追求证人当庭作证，则可能因为证人难以通知，或者庭上证言反复等因素造成诉讼久拖不决，被告人被长期羁押或陷于讼累，产生其权益反而遭受侵害的不利后果。因而，被告人权利是否得到保障通常成为证人出庭与否的决定性参考依据。

程序正义价值的实现，必须考虑到国家司法资源的有限性和诉讼成本的节约问题，而不可能在任何案件和任何诉讼程序都要无限制地加以保障。笔者以为，被告人权利的侵犯应以被告人具有权利行使的诉求为前提，在被告人主动放弃权利的前提下，权益的侵犯也就失去了言说的前提，正如将他人抛弃的物品“偷拿”回家无论如何不构成盗窃，竞技拳击运动产生的伤害亦难成立故意伤害罪。在适用简易程序、速裁程序、被告人认罪认罚从宽制度的刑事案件中，被告人对于案件事实和证据本无异议，基于被告人对于举证权、对质权、辩护权等权利的部分或全部放弃行使，证人并无必要再行出庭作证，诉讼程序只是简化而非阙如，因而程序公正和实体公正并未遭受实际损害，亦难言对被告人权益构成侵犯。

三、当前刑事证人出庭作证的优化路径

既然当前我国刑事诉讼中较低的证人出庭比率具有合理性的现实基础，证人不出庭亦不必然意味着庭外证言效力的否定和被告人权利的损害，那么片面以证人出庭比率提升为目标或以此作为证人出庭立法效果评价的主要指标也就无疑显得只触皮毛而未切中问题症结所在。尽管如此，实践中证人出庭率低的某种合理性却并不能成为证人出庭制度止步不前的借口，正如前述论者所言，我国刑事证人出庭作证的立法实施效果未达预期且不容乐观乃是不争之事实。实践中准确找准证人出庭作证的重心所在、实现其路径优化也就显得尤为重要。

（一）明确证人出庭范围，强化出庭条件审查

对于证人出庭案件的范围不加限制，要求凡存在证人作证的案件均须证人出庭，不仅对于实体查明和程序公正保障实无必要，亦会造成我国高起诉率、高审判率的诉讼实践不堪重负，徒增司法诉讼成本。对于被告人自愿认罪而对案件事实与证据无疑议，并适用速裁程度、简易程序、普通程序简化审理以及认罪认罚从宽制度的案件，证人不出庭对于事实查清和被告人权利保障并无妨害，因而可将此类案件排除于证人出庭作证的范围，审判机关对此类案件中相关证人出庭的申请应明确予以拒绝。

我国《刑事诉讼法》第187条对“证人应当出庭作证”所设置的条件分别是：对证人证言有异议；证人证言对案件定罪量刑有重大影响；法院认为有必要出庭。2016年“两高三部”《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称《意见》）则规定，公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，人民法院认为该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，证人应当出庭作证，从而似乎降低了证人应当出庭作证的条件要求。尽管从《意见》字面规定来看，证人应当出庭不再受制于法院关于出庭必要性审查的限制，但证言是否对定罪量刑有重大影响仍须人民法院进行主观审查认定，这与刑诉法所规定的出庭必要性审查并无本质区别；故从规定实质上看，法院对证人应当出庭之必要性的审查仍然存在。

然而，究竟何谓“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”呢，显然含义较为模糊，需进一步明确，笔者以为，具体应包括以下五种情形：1.证人证言对罪与非罪、法定刑轻重具有决定性作用的；2.影响定罪量刑的证人证言在审判前多次反复、前后矛盾，难以确认客观真实性的；3.证人证言与其他定罪量刑证据存在重大冲突，导致相关事实难以认定的；4.证人证言对定罪量刑之事实的认定不可或缺，如若缺乏则相关事实难以证实的；5.证人证言存在违法取证可能，并引起对其他定罪量刑证据在取证合法性方面合理性怀疑的；6.其他对定罪量刑产生重大影响的。

（二）细化证人出庭保障可行性措施，提升证人到庭可能性

《刑事诉讼法》第63条对证人作证的经济补助作了规定，但笔者以为，在具有深远人情社会传统的中国，阻碍证人出庭的关键原因远非物质方面的考虑，而是基于情面、害怕报复的因素，即便再高数额的经济补偿可能也无法化解证人在此方面的担忧。虽然《刑事诉讼法》第61条、62条规定公检法机关具有对证人及其近亲属安全的保障义务，然而具体如何保障、保护主体和程序等均明确性不够，三机关的职责分工模糊易造成相互推诿，且检察院、法院保障人身安全的手段和能力明显不足，从而使得实践中证人安全保护完全可能陷于虚化。当前实践中，应着重通过以下措施强化证人出庭的可能性：

1.鉴于公安机关在强制措施、技术手段、人员配备等方面的先天优势，对于公检法机关保障证人安全的决定，可统一由公安机关负责实施，从而建立检察、法院对证人保护的决定权与执行权相分离的制度，防止因职责不明而造成证人保护无法落实。

2.普遍扩大《刑事诉讼法》第62条证人保护的案件范围，而不仅仅局限于危害国家安全、恐怖活动、黑社会性质组织、毒品犯罪。上述犯罪在司法实践中并不具有一般性，前三类犯罪在基层甚至基本属于偶发性案件，由此导致第62条规定的保护措施难以普遍得以适用。故而，在一般案件证人出庭作证时，亦应采取不公开个人信息、不暴露外貌、真实声音等措施对证人进行保护，打消其因碍于情面、害怕报复而不愿出庭作证的顾虑。

3.应明确人民法院在作出强制证人到庭的决定后，公安机关有负责执行该决定的职责。实践中证人难以到庭的情况很多均基于证人下落不明，或法院在强制证人到庭方面缺乏足够的手段和能力。自2013年新刑诉法实施以来，从最高法院到被调研的地方各级法院，鲜有强制证人出庭作证的司法实践案，[11]158强制证人出庭制度几乎处于“沉睡”状态。[6]而公安机关相较于法院，在信息、技术、手段等方面具有明显优势，更有利于强制证人出庭作证的顺利实施。

（三）以出庭作证实效性为目标，完善证言真实性保障机制

虽然证人出庭可以强化庭审对抗、防止庭审流于形式，然而证人出庭亦存在不如实作证的不利风险，如“情感因素导致证人作出偏袒性证言，利害因素导致证人作出捏造性证言”。[12]实践中，证人出庭作伪证、出庭作证消极敷衍是证人出庭作证存在的突出问题。[13]证人出庭的关键在于其向法庭如实作证，甚至可以说，如何保障庭审证言的真实性乃是证人出庭作证的中心环节；失此保障，证人出庭的成效便无从谈起。

笔者认为，在不公开个人信息、不暴露外貌、真实声音等基础上，首先应强化《刑法》第305条伪证罪条款对法庭上故意作虚假证言行为的有效规制，对于出庭就与案件有重要关系的情节作证时故意改变原侦查、审查起诉阶段的真实证言而虚假作证的，或坚持原侦查、审查起诉阶段的虚假证言的，应以伪证罪处置，而虽在审判前作虚假证言但出庭作证时又如实陈述的则一般可不以伪证罪论处，从而达到鼓励证人在庭上如实作证的目的；其次，对于出庭作证时故意虚假陈述或消极敷衍应付作证的行为，纳入到社会征信体系，进而对其就业、出行、贷款、保险等行为产生负面影响，以此发挥对出庭虚假作证的制约作用；再次，建立健全交叉询问规则，分别确立主询问与反询问应遵守的准则，允许反询问者进行诱导性询问，从而有效揭露、制止与反驳虚假证言。

四、结语

我国刑事诉讼中证人出庭作证率持续低下与我国文化传统、法律制度和司法现状等深层次因素密切关联，甚至具有某种程度的现实合理性，单纯以提升证人出庭率为目标的证人出庭改革无疑属于一叶障目下的舍本逐末之举，即使短期内得以迅速提高，也必难以持久。司法实践中，理应立足于我国刑事诉讼实际，围绕证人出庭必要性审查、证人到庭保障措施优化、证人庭审证言真实性保证机制以及庭审证言采信规则等，有范围、有重心地切实增强庭审对抗，实现诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭，以助于庭审实质化和审判中心主义的有效实现。

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