侵犯商业秘密犯罪刑法规制研究

2018-04-14童云峰

江西警察学院学报 2018年2期

童云峰

（华东政法大学，上海 200042）

现代市场经济、经济全球化的高速发展和企业竞争的日趋激烈，亟须各国加强对商业秘密的保护。商业秘密的保护范围不断延伸，由传统民事、行政领域扩展至刑事领域，保护的层级不断提升。我国1997年刑法增加侵犯商业秘密罪，一改过去对于侵犯商业秘密犯罪以盗窃罪认定的司法路径，这是为我国加入WTO而完善对知识产权保护法律规制的体现。但是，侵犯商业秘密行为入刑20年以来，有关侵犯商业秘密犯罪的司法认定仍然存在许多问题，商业秘密的刑法属性和外延未能明晰，侵犯商业秘密犯罪的“重大损失”、客观不法行为认定较为模糊，有待进一步规范化。侵犯商业秘密罪的主观责任要件是否包含“过失”仍然困扰司法实践的有效运作。有必要立足于刑法条文的规范含义，以法益保护为导向，对相关问题进行理性解释，以期廓清侵犯商业秘密犯罪在司法实践中存在的困惑。

一、侵犯商业秘密罪中“商业秘密”认定

“商业秘密”是市场竞争型经济发展的必然结果，中国古代社会其实就已经存在商业秘密的雏形，譬如“祖传秘方”和“家传绝学”，最为典型的就是宣纸制造技术。西方近现代社会商业秘密最早作为法律概念使用出现在1883年7月14日美国的《纽约》杂志中。商业秘密是企业在激烈的市场竞争中屡战屡胜的“核武器”，随着科学技术的日新月异，商业秘密的优势地位更为凸显，侵犯商业秘密犯罪更为多发，员工“跳槽”带走原单位的核心机密、刺探商业秘密型经济间谍犯罪最为典型，重者直接导致企业的破产，严重危及市场经济的稳健发展和有序竞争。

（一）商业秘密界定的域外立法例

我国关于商业秘密的刑法保护规定在219条，通常认为侵犯商业秘密罪是指以盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用等不正当手段，侵犯商业秘密的权利人造成重大损失的行为。[1]其中“商业秘密”的外延和内涵至今未能达成统一的共识。

在WTO的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）第39条将商业秘密称为“未披露信息”，并规定构成 “未披露信息”必须同时符合以下三个要件：第一，秘密性。即受保护信息的整体内容或者其中部分核心内容，不是相关领域人员和社会大众能够普遍了解和容易获知的；第二，有价值性。即该“未被披露的信息”必须具有现实价值，能够为权利人带来合法利益，商业价值功能明显，并非所有未公开的信息都属于商业秘密；第三，具备保密性。即该“未披露信息”的权利人对其享有秘密性信息应当采取了合适的保密措施。在世界知识产权组织颁布的《反不正当竞争法示范条款》中将商业秘密界定为“秘密信息”，并对TRIPs协议中所规定的构成要件进一步确认，同时还将“秘密信息”的内容细化，包括制造或销售秘密及生产方法、计算机软件及数据库、供应商或客户名单、价格协议内容、化学配方、商业计划、销售者数据、销售方法、图纸、模型等。[2]

美国关于商业秘密的单行法《统一商业秘密法》第一条明确规定商业秘密指特定信息，包括配方、样式、编辑、产品、程序、设计、方法、技术或者工艺等。[3]日本《不正当竞争防止法》第2条第四款规定，商业秘密即指不为公众所知悉，被作为秘密进行管理的对经营活动的技术信息和经营信息。构成商业秘密必须同时符合三个条件：1.不为公众所知悉（即非公知性），指不特定人如果不使用不正当手段就不可能获知技术信息和经营信息具体内容的一种状态，并认为反向工程属于合法行为，并不违反商业秘密法；2.被作为秘密管理（秘密管理性），权利人必须对商业秘密作出保护秘密的合理努力，采取一切有效措施进行保护，以维持其秘密性；3.对经营活动有用（有价值性），既可以是现实存在的有用性，也可以包括未来可能产生经济价值的潜在的有用性，即包括正在研发或形成中的商业秘密。[4]

德国《反不正当竞争法》并未以规范形式对“商业秘密”的定义予以界定，但根据联邦法院的判例和相关学者的见解，商业秘密是指所有人有保密的意思，具有正当的经济利益，一切与经营活动有关并且尚未公开的信息。要同时符合三个条件方能构成商业秘密。第一，权利人有保密意思。只要权利人主观上有保密意思即可，至于权利人客观上是否采取切实有效的保密措施在所不问；第二，尚未公开性。该与经营活动有关的信息必须未被公开，该经营信息一旦被公开将难以商业秘密形式加以保护；第三，给权利人带来正当经济利益。此要件包含两层含义：其一，商业秘密必须能够给权利人带来经济利益，即有用性；其二，商业秘密必须属于正当与合法的信息，对于那些违法或者违背公序良俗的信息不应当成立商业秘密。

（二）我国关于“商业秘密”的规制变更

“商业秘密”最早作为法律术语出现在我国1991年的《民事诉讼法》，最高人民法院在《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》中明确规定“商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等如工艺、配方、贸易联系、购销渠道等商业秘密权利人不愿意公开的工商业秘密。”我国1993年《反不正当竞争法》正式规定商业秘密的定义：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”2017年11月4日修订的新《反不正当竞争法》第九条规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”

对比新旧法关于“商业秘密”的内涵，新法的修正主要在于：其一，用“具有商业价值”取代“能为权利人带来经济利益”，词句表述更为凝练，具有商业价值本身就能够涵盖能为权利人带来经济利益的语义，但能够为行为人带来经济利益的信息并不一定具有商业价值，譬如行为人将本人知悉的内幕信息进行内幕交易确实能够为行为人带来经济利益，但该内幕交易行为严重破坏证券交易秩序，危及商业活动的正常进行，对行为人而言就不属于商业秘密。其二，取消“具有实用性”的规定。商业秘密的实用性，通常是指商业秘密的客观有用性，即该信息能够实际投入生产和经营，能够实际操作的信息，能够解决生产与经营中的实际问题。据此不难看出，商业秘密的实用性和价值性之间互相依存并不可分割，实用性是价值性的基础。新法已经规定 “具有商业价值”就没有必要重复累赘地规定“具有实用性”。因此，废除“具有实用性”完全符合形式逻辑。其三，在“采取保密措施”中加入了“相应”二字，降低了保密措施的标准，只要采取适当和相应的保密措施即可，可以进一步扩大商业秘密的范围。与德国的商业秘密“保密性”存在显著差别，德国要求行为人只要具备保密的意思即可，即采取主观标准；我国采取纯客观标准，即行为人必须客观上采取了保密措施，新法进一步降低了保密标准。在主客观标准中，笔者更赞成客观标准。原因在于：首先，主观标准中权利人是否具备保密意思很难通过证据证明，最终将导致商业秘密认定的恣意性。其次，对于行为人未采取保密措施的商业信息，第三人误以为该信息为公开信息而加以使用，最终仅凭权利人的一面之词就被认定为侵犯商业秘密行为，明显不具有合理性。最后，采取主观标准将不当扩大商业秘密的范围，容易将那些本已经属于公开信息纳入商业秘密保护，明显浪费国家司法资源。

（三）商业秘密属性的理性认识

根据《反不正当竞争法》关于商业秘密的最新规定，笔者认为“商业秘密”的内涵应该包括以下几个方面：

其一，秘密性。即商业秘密是不为公众所知悉，未曾向社会公开，仅为一定范围内的人所知悉。最为典型的商业秘密就是可口可乐配方，该公司的任何一个大股东都不能完全知悉该配方的全部内容，所有大股东聚集在一起才能拼凑完整的配方。该 “公众”应当既包括同一行业中有可能从该商业秘密的利用中获取非法经济利益的人，也包括社会一般自然人，无论前者还是后者只要知悉商业秘密内容，则该商业秘密即丧失秘密性。有学者将商业秘密“不为公众所知悉”的属性比拟专利称作为“新颖性”，并提出认定是否具备新颖性的三个因素：1.技术信息是否在公开发行的出版物上发表；2.技术信息是否被公开使用；3.以其他方式为公众所知悉。[5]笔者认为将“不为公众所知悉”的属性概括为新颖性不太合适，“新颖性”确实体现出商业秘密的独特性和创新性，但难以反映商业秘密并不为公众所不知。新颖性是发明专利、外观设计专利、实用新型专利的属性，凸显专利的创新性，但专利最大的特征就是以公之于众来换取独占权利，这也是专利保护和商业秘密保护的显著区分点。此外，以上三点判断因素无不反映商业秘密的秘密性。因此，新颖性只能反映商业秘密的创新性，但难以凸显秘密性，单纯地将专利新颖性引入商业秘密实为不妥。

其二，价值性。所谓商业秘密的价值性，是指该技术信息和经营信息能够为权利人带来经济利益和竞争优势，一经获得和使用即可获利，正是由于该信息具有经济价值，行为人为了独占使用才不予公开并采取保密措施。我国对于有用性的理解较为狭隘，对尚处于研发阶段的信息，由于未能完全投入运用而不具备商业秘密的构成属性，难以被当做商业秘密加以保护。日本法律对于处于研发阶段的信息等对于权利人节约成本、改善经营模式等具有重大帮助的信息也归入商业秘密范畴。我国有必要借鉴日本的保护模式，扩大商业秘密价值性范围，即商业秘密的价值性包含现实价值和潜在价值。首先，任何一项商业秘密必然先经过研发阶段再进入成熟阶段，对于研发阶段的商业秘密不予包含必然导致很多科技创新胎死腹中，不符合构建创新驱动发展国家的战略，更不利于市场有序竞争。其次，处于创新阶段的商业秘密，权利人投入了大量人力、物力和智力劳动，完全具备知识产权的相关属性，应当和成熟的商业秘密受到同等保护。最后，处于研发阶段的商业秘密本身也具有现实价值，如节约成本、可以初步投入生产带来初效，而研发阶段和成熟阶段之间没有严格的界限，硬要分阶段保护必将造成司法实践中认定的恣意性。至于“实用性”本身就属于价值性题中应有之义，单列“具有实用性”的说法实乃画蛇添足。

其三，合法性。新《反不正当竞争法》用“具有商业价值”取代“能为权利人带来经济利益”已经体现这一点。“能为权利人带来经济利益”的信息并非都具有商业价值，对于那些侵犯社会公众利益的违法或者违背公序良俗的技术信息虽然可以为行为人带来经济利益但不具备商业价值，应当剔除出商业秘密的保护圈。例如，某公司投入巨额资金研发治疗头痛的新药“真灵”，由于技术薄弱，研发结果屡试不灵，为挽回损失将该失败品包装成治疗脚臭的 “真香”出售，结果该真香造成一些消费者人身损害，该公司为了维护非法经济利益继续销售并严格保守该机密，行为人甲获悉该信息后召开新闻发布会，将“真香”的药物风险全部公布，问行为人甲是否构成侵犯商业秘密罪？[6]该公司将“真香”的药物风险当做机密予以保护，并且采取了保密措施，将“真香”当做治疗脚臭的药物出售确实能够给该公司带来经济利益。据此该“真香”具备商业秘密的秘密性、价值性和保密性，但唯一欠缺合法性。该公司将假药“真香”当做真药予以出售已经构成生产、销售假药罪，不仅不予以保护，反而应当运用刑罚予以处罚。行为人甲的行为不但不成立侵犯商业秘密罪，反而应当被褒扬。“具有商业价值”意为商业秘密不仅具有价值性，更应符合商业和市场经济发展的客观规律，即合法性和正当性。

其四，保密性。商业秘密的保密性要求权利人对公众所不知的技术信息和经营信息采取相应的保密措施。对此新《反不正当竞争法》已经予以确认，增加“相应”二字，明显降低了对保密措施要求，只要权利人采取与商业秘密相适应的保密措施即可。在我国司法实践中认定权利人采取保密措施包括两条路径：第一，权利人是否与员工签订保密协议；第二，权利人是否制定保密制度。日本法律要求权利人采取“合理”的保密措施，并在司法实践中提出了对合理性认定的五项原则和四项标准。五项原则即为：1.是否告知雇员有商业秘密存在；2.是否限制人员进入工厂或者设备附近；3.是否对相关文件进行秘密性保管；4.是否与员工签订保密协议；5.是否对秘密材料公开或散发予以禁止。四项标准即权利人对保密措施是否达到合理努力的标准：1.是否对接触商业秘密的人员数量予以限制；2.对于接触商业秘密的人员是否要求办理特别手续；3.是否要求接触商业秘密的人员未经允许不得泄露或者使用；4.是否明确告知接触者所接触的信息为商业秘密。虽然日本的 “五项原则”和“四项标准”不可能将合理保密措施全部罗列，但确实为司法实践的正确认定提供有效指引，值得我国司法实践予以借鉴和参考。[4]

二、侵犯商业秘密罪客观不法要件认定

我国《刑法》219条规定侵犯商业秘密罪的客观行为方式包括盗窃、利诱、胁迫、披露、使用或者允许他人使用商业秘密。侵犯商业秘密行为的入罪标准为须给商业秘密权利人造成“重大损失”，根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《知识产权解释》）规定，“重大损失”是指给权利人造成损失在50万元以上的；高检和公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称《管辖追诉标准（二）》）规定侵犯商业秘密罪的立案追诉标准为（1）给权利人造成损失在50万元以上的；（2）违法所得数额在50万元以上的；据此可知，50万元是认定重大损失和入罪的客观标准。

（一）“重大损失”的认定

“重大损失”是入罪门槛，也是划分单纯民事案件与刑事案件的分界线。因此，“重大损失”直接决定了对行为人的生杀予夺，需要准确把握。关于“重大损失”的认定，即是否包含商业秘密本身的价值理论上存在较大争议。有的学者极力反对将商业秘密自身价值归入“重大损失”范畴。其论据如下：第一，将商业秘密自身价值包含在重大损失中，将出现被侵犯的商业秘密自身价值过高时就必然构成犯罪的局面，将不当扩大刑罚惩罚范围。[7]第二，根据最高检、公安部2001年颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（下称《经济犯罪追诉标准》）中规定的追诉标准为给商业秘密权利人造成直接损失在50万元以上的。这里的“直接损失”意为侵权行为人的侵权行为导致权利人的直接经济损失，不包含商业秘密的自身价值，这是立法本意所决定。实践中也存在侵权人在窃取商业秘密后还未来得及进行披露和使用即被发现并被及时取回，商业秘密权利人未遭受任何损失，难以成立犯罪。第三，商业秘密即使被他人窃取、披露或者非法使用，权利人并不因此丧失对商业秘密的使用权，并不当然丧失对商业秘密的自身价值。[8]笔者对于这一观点不能赞同。首先，“直接损失”并不当然就排除商业秘密自身价值的损失。易言之，权利人商业秘密被他人泄露或侵犯后，权利除了丧失因使用商业秘密带来的经济利益外，商业秘密本身已经不能使用或再使用已经不具有过去的价值。因此，商业秘密自身价值和“直接损失”之间并非天然排斥。即使承认“直接损失”不包含商业秘密自身价值，那也是2001年《经济犯罪追诉标准》的规定，2004年《知识产权解释》和2010年《管辖追诉标准（二）》已经将“直接经济损失”改为“造成损失”。因此，“直接经济损失”排除商业秘密的论断已经不具有法律依据。其次，商业秘密自身价值的损失本身就属于权利人的损失，即使商业秘密自身价值过高，那也是权利人的实际损失，最终成立犯罪完全符合罪刑法定原则。最后，权利人的商业秘密被他人侵犯后，权利人并不丧失对商业秘密的使用权，但商业秘密的剩余价值和之前的价值已经天壤之别，权利人不能再对商业秘密独占使用，那种关于权利人并不丧失对商业秘密自身价值的观点，是对商业秘密自身价值的狭隘理解。因此，将商业秘密的自身价值损失归入“重大损失”符合刑法条文的规范逻辑，至于那些行为人在窃取商业秘密后未披露就被取回的情形，权利人本身确实未遭受实际损失，但行为人未披露或使用商业秘密并给权利人造成重大损失是由意志以外的原因造成，应当以侵犯商业秘密罪（未遂）论处。

关于重大损失的计算依据，笔者认为应当包含以下几个方面：第一，商业秘密的研究开发成本。企业要想在激烈的市场竞争中占据优势并不断壮大，就必须要加大对科研方面的资金投入力度，企业的核心技术秘密一旦遭受侵犯，直接导致丧失市场竞争优势并且前期研发成本将难以回笼，重大损失必然包含研发成本。第二，商业秘密本身的价值。商业秘密自身价值被侵犯应当计入“重大损失”，缘由笔者在前文已经叙述。第三，权利人相关产品订单数量减少、产品价格下跌、亏损数额等，权利人的商业秘密被侵犯后必然导致市场占有率直线下降，这种经济损失是最为直接的损失。第四，行为人因侵犯商业秘密所获取的非法利益。行为人利用非法获取的商业秘密进行生产经营活动所获取的利润本应当归属于商业秘密权利人，将其视为权利人的损失合乎逻辑。第五，对于权利人已经将商业秘密转让给他人使用的情形，权利人遭受的转让费损失应当计入“重大损失”，权利人将商业秘密转让给他人使用就是为了赚取转让费，侵权人一旦侵犯商业秘密受让人将无法独占使用，转让合同内容将无法实现，权利人要对受让人承担违约责任，权利人因此遭受的损失计入重大损失属于情理之中。在知识产权法中，侵权人侵犯著作权、专利权的民事赔偿责任的计算依据是先按照权利人的实际损失给予赔偿，当实际损失难以计算时可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。商业秘密属于知识产权的一种，其民事赔偿标准可以参照著作权和专利权，但认定侵犯商业秘密犯罪的刑事责任依据则不能采取选择模式，应当采取并合模式，即权利人的直接损失和侵权人的违法所得都应当计入“重大损失”，方能体现刑法保护的全面性。

（二）侵犯商业秘密罪行为方式厘定

关于侵犯商业秘密的客观行为方式，各国或地区立法虽然存在差异，但是大致包含三种立法例：第一种，将泄露商业秘密的行为规定为犯罪，以日本、我国台湾、瑞士最为典型，日本侵犯商业秘密犯罪具体行为方式包括非法获取商业秘密的行为，非法使用或者公开商业秘密的行为，违反管理义务侵犯商业秘密的行为，违反保守秘密命令侵害商业秘密的行为；第二种，将泄露与使用商业秘密的行为并列界定为犯罪，以德国和意大利为代表，德国立法规定的比较具体，对于侵犯商业秘密的行为主体罗列比较详尽，便于司法操作，对于公务员在特定活动中实施上述行为规定了较重的法定刑；第三种，将刺探、泄露与使用并列作为侵犯商业秘密犯罪的行为方式，以美国和奥地利为代表。奥地利刑法还特别规定了刺探商业秘密或产业秘密罪和为外国刺探商业或产业秘密罪。纵观域外关于侵犯商业秘密犯罪行为方式立法，行为类型可分为刺探、泄露、使用三种，大多对实施具体行为方式的主体予以明确限定，有的国家要求实施具体行为是主观上要具备特定目的，对单纯以不正当手段获取商业秘密的行为一般不以犯罪论，即使以犯罪论的国家也附加许多限制条件。[9]

我国与其他国家的立法例既有区别也有共性，根据《刑法》219条规定，可以将我国侵犯商业秘密罪的具体行为方式划分为三种类型：

1.非法获取商业秘密

这是根据《刑法》219条第一项内容凝练而成，即指行为人以胁迫、利诱、盗窃或者其他不正当手段获取商业秘密的行为，明确列举盗窃、胁迫、利诱三种方式，将与该三种方式危害相当但难以详尽列举的方式以不正当手段加以概括。“胁迫”是指行为人对权利人或者其他通过合法途径知悉商业秘密人加以恐吓与威胁，对其精神上施加压力，被胁迫人迫不得已将商业秘密内容提供给行为人，如果行为人的行为既符合侵犯商业秘密罪的构成要件又符合敲诈勒索罪的犯罪构成则属于想象竞合犯，应当择一重罪论处。“利诱”是指行为人以物质利益或者其他各种好处诱惑商业秘密知悉人，使其将商业秘密予以告知，实践中以“高薪引诱”或“挖墙脚”最为典型。如果行为人的给商业秘密知悉人输送金钱的行为既符合侵犯商业秘密罪的构成要件又符合对非国家工作人员行贿罪的犯罪构成时，则属于想象竞合犯，应当择一重罪论处。若商业秘密知悉人收受行为人好处后将商业秘密泄露给行为人给权利人造成重大损失时，商业秘密知悉人实际上实施了两个行为即受贿行为与泄露商业秘密行为，应当以非国家工作人员受贿罪（如果具有国家工作人员身份则是受贿罪）与侵犯商业秘密罪（帮助犯）并罚。“盗窃”是指通过窃取商业秘密的载体而获取商业秘密，在侵犯商业秘密罪入刑之前的侵犯商业秘密行为大多以盗窃罪定性，因此“盗窃”是最为典型的侵犯商业秘密的行为方式，当行为人以盗窃方式窃取商业秘密给权利人造成重大损失时，则既符合盗窃罪的犯罪构成又合乎侵犯商业秘密罪的构成要件，属于交叉型法条竞合关系，按照特别法优于普通法的原则应当以侵犯商业秘密罪论处。“其他不正当手段”应当是指与盗窃、胁迫、利诱危害程度相当的行为方式，作为一种兜底性规定，是我国立法的一贯表述。通常包括以诈骗、侵占、抢劫、抢夺有关商业秘密的技术材料载体，前提是这些手段都属于不正当或不合法，如果行为人通过正当合法途径如在公开报纸、杂志、产品信息简介等媒介上获悉他人的商业秘密以及经过权利人允许而获悉商业秘密，都不能构成犯罪。[10]对于单纯获取商业秘密的行为，未使用也未披露，对权利人未造成任何损失的情形，根本不具有现实危害性，司法实践中也没有出现追究单纯获取商业秘密行为人刑事责任的案件。侵犯商业秘密罪的入罪标准为“重大损失”意为本罪为结果犯，对于行为人单纯获取商业秘密行为不构成犯罪符合罪刑法定原则。对于行为人单纯获取商业秘密后权利人商业秘密载体（只有一份）丢失难以再复制或再利用并且商业秘密本身的损失已经达到“重大损失”的标准，则应当构成侵犯商业秘密罪；对于行为人获取商业秘密后由于意志以外的因素未能披露或者使用因此未给权利人造成重大损失的情形，应当以侵犯商业秘密罪（未遂）定性。因此，非法获取商业秘密作为单独行为方式予以规定十分必要。

2.非法披露商业秘密

《刑法》219条第二项规定“披露”以不正当手段获取的权利人商业秘密；第三项违反约定或要求披露所掌握的商业秘密。“披露”通常是指行为人以积极的作为方式将以非法方式获取的商业秘密告知第三人或者将商业秘密内容公之于众，披露的对象既可以是特定的人也可以是不特定的社会公众。非法披露包含三种类型：第一，以不正当手段取得后披露，即行为人以219条第一项行为方式取得商业秘密后将之泄露，正如有的学者所言，这实际上构成侵犯商业秘密的双重方式。[11]即使符合双重行为方式，但前后两种行为方式属于必然承接关系，只能以一罪论处，并非同种数罪。第二，行为人合法获取商业秘密后违反约定披露。如单位内部职工在职期间或者离职之后违反保密协议将公司商业秘密泄露给他人；技术转用合同的受让方违反合同内容将转让方所有的商业秘密予以泄露。第三，明知是他人通过不正当手段获取商业秘密仍然将其披露，如果行为人与该他人互相通谋则双方构成侵犯商业秘密罪的共犯；若双方没有意思联络，行为人单独将该商业商业秘密泄露，则分别构成侵犯商业秘密罪实行犯，非法获取商业秘密者虽然没有直接泄露商业秘密，但其非法获取商业秘密后就产生了妥善保管的义务，在没有尽到保管义务的情况下被第三人获悉而披露，构成不作为型侵犯商业秘密罪。

3.非法使用型侵犯商业犯罪

《刑法》219条第二项规定使用或允许他人使用本人以不正当手段获取的商业秘密；第三项规定行为人违反约定或者违反要求使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。因此，非法使用型侵犯商业秘密行为包含直接适用和允许他人使用两种模式。非法直接使用是指行为人将非法获取的商业秘密直接投入生产经营活动，或者违反约定和要求擅自应用于生产经营活动以及明知他人不法获取或者披露的商业秘密而非法使用的。非法允许他人使用型包括行为人将以不正当手段获取的商业秘密交由第三人，第三人将其用于生产经营活动或者行为人违反约定或权利人要求擅自允许第三人投入生产经营活动，行为人允许第三人使用是否实际获取非法利益在所不问，只要造成权利人重大损失即可入罪。如果该第三人与行为人之间互相串通则双方构成侵犯商业秘密罪的共犯；若双方没有意思联络但第三人确实明知该商业秘密是行为人非法允许使用的情形，则允许者构成侵犯商业秘密罪实行犯，第三人根据219条第二款也单独构成侵犯商业秘密罪，双方不属于共同犯罪；若第三人确实不知该商业秘密是行为人非法允许使用的情形，则允许者构成侵犯商业秘密罪，第三人不构成犯罪。

三、侵犯商业秘密罪主观责任要件认定

关于侵犯商业秘密罪的主观状态理论上存在较大争议，存在故意说与疏忽大意说。有学者认为，侵犯商业秘密罪的主观方面行为人只能出于故意，即明知自己的行为会产生侵犯商业秘密权利人的合法权利的严重后果，主观上希望或者放任这种结果的发生。［12］疏忽大意过失说认为侵犯商业秘密罪的主观方面既可以是故意，也可以是疏忽大意的过失，本罪的主观认识状态包含“明知”和“应知”两种形态。第一，“明知”即行为人确实认识到自己行为侵犯他人商业秘密或者确实认识到商业秘密是他人通过不正当手段获取的；第二，“应知”是指行为人应当认识到自己的行为会侵犯权利人的商业秘密或者应当认识到特定的商业秘密是他人通过不正当手段获取的，本应当认识到而没有认识，合乎疏忽大意过失的心理状态。[13]还有学者认为《刑法》219条第一款规定的三项侵犯商业秘密行为主观状态只能是故意，但行为人实施第二款规定的行为时主观上既可以是故意也可以是过失，因为刑法条文明确规定“应知”的情形，如果主观上“应知”而不知的，必然不可能是故意，也不可能是过于自信的过失，因为过于自信的过失以“明知”为前提，只能是疏忽大意的过失，因此其罪过形式当然包含“过失”。[14]

有学者更是指出有关“应知”的规定属于立法的缺陷，商业秘密不仅属于知识产权更属于一种无形的财产，无论从侵犯知识产权犯罪角度，还是从侵犯财产犯罪的角度而言，侵犯商业秘密罪只能是故意犯罪，根本不存在过失侵犯财产犯罪，《刑法》第219条第二款规定的“应知”型的立法规定，明显存在不合理地方，对于第三人附加“应当预见”的法定义务排除第三人的善于取得，是不公平的，在司法实践中要求第三人谨慎判断相关信息是否是他人获取的商业秘密不太现实。对于第三人过失侵犯商业秘密行为运用刑罚处罚不利于科技、信息的交流与发展。[15]

笔者认为，这种观点具有一定的合理性，但刑法条文规定“应知”也并非是立法的缺陷。无论对刑法条文的文理解释还是体系解释都难以解读侵犯商业秘密罪包含过失的主观状态。其一，《刑法》第219条规定的是侵犯商业秘密罪，罪名的确定是两高司法解释对刑法分则条文高度概括与凝练，便于司法实践中的运用与操作，两高关于罪名确定的司法解释根据立法原意对219条的罪状和构成要件界定 “侵犯商业秘密罪”，笔者翻阅词典关于“侵犯”一词的含义，“侵犯”意为以伤害他人或他物为目的的行为。意为侵犯须具备特定目的，只有故意犯罪中的直接故意才存在特定目的，过失犯罪不可能具备特定目的。对侵犯商业秘密罪从本身文理解释角度而言，该罪不可能存在过失状态。其二，刑法分则以惩罚故意犯罪为原则，以惩罚过失犯罪为例外，对于过失犯罪刑法分则条文一般会突出规定，譬如《刑法》115条第二款对于失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪、过失以危险方法危害公共安全罪明确规定“过失犯前款罪的”处特定刑罚；或者对于过失犯罪使用特定的词语，如143条规定违法特定管理规定而造成重大伤亡事故或者造成其他严重后果，233条“过失致人死亡”，235条“过失伤害他人致重伤”，即对于过失犯罪一般从刑法条文中能够明显察觉，对于侵犯商业秘密罪仅有“应知”规定，并未有其他过失犯罪的特征。此外，侵犯商业秘密罪既属于侵犯知识产权犯罪也属于特殊类型的侵犯财产犯罪，无论刑法分则第三章第七节侵犯知识产权罪这一节，还是刑法分则第五章侵犯财产罪这一章中都没有过失犯罪，即不可能存在过失盗窃罪或过失诈骗罪，因为侵犯财产型犯罪通常具备特定的犯罪目的。从体系解释角度而言，侵犯商业秘密罪包含过失状态违背罪刑法定原则。其三，对于《刑法》219条第一款规定三项行为方式只能以故意形式实施不存在疑问，争论焦点在第二款规定的第三人获取、使用、披露行为是否包含过失心态。易言之，对于直接以不正当手段获取商业秘密、披露、使用、允许他人使用的行为人如果主观上是过失将不能追究刑事责任，但对于第三人过失从直接侵权人手中获取、使用或披露行为却以犯罪论处，即对严重过失行为不以犯罪论处，对相对较轻过失行为以犯罪论处，这种理解明显有失均衡。更何况，如果真的按照这样理解，219条第二款包含过失心态，则第二款中必然还存在一个罪名即“过失损害商业秘密罪”，但实际上并不存在这一罪名，刑法分则中同一罪名既包含故意心态又包含过失心态的情形凤毛麟角，一般都会拆分成两个罪名，从另一个角度反射出侵犯商业秘密罪不包含过失心态。

因此，《刑法》219条第二款的“应知”不能按照刑法15条“应当预见”来理解，即《刑法》219条第二款中的“应知”并非指应当知道（即不是过失犯罪的应当知道），而是指推定行为人已经知道。《刑法》219条第2款规定明知或应知相关行为，获取、使用或披露的，“以侵犯商业秘密论”，这样的表述明显属于拟制规定。拟制规定意为如果没有这样的规定司法实践将不会按照这样的方式处理，最为典型的拟制规定是《刑法》267条第二款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪处罚。“应知”是指行为人对于是否是他人以不正当手段获取、披露、使用、允许他人使用商业秘密的知悉程度虽未达到“明知”的高度，但根据相关证据能够证明行为人确实了解，即证明行为人“明知”的证据虽然达到排除合理怀疑的标准，但能够达到高度可能性的标准时，就以“应知”的拟制规定推定行为人为“明知”。概言之，“应知”并非是过失犯罪中“应当预见”的含义，而是证明“明知”的证明力未达到排除合理怀疑时的便宜推定，这种拟制规定是否合理，是否扩大刑罚处罚范围，值得商榷和进一步探究，但确实便利司法实践的有效运作和提高对商业秘密的保护程度。

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