网络民意与刑事立法关系反思

2018-04-14霍俊阁

江汉学术 2018年2期

霍俊阁，彭骏

（1.西南政法大学法学院，重庆 401120；2.四川方舟达律师事务所，成都 610100）

“2003年以后，网络成为公众表达利益需求、获得社会关注的便捷渠道和最佳选择。”［1］在公民意识觉醒及互联网产业的推动下，网络民意对刑事立法活动产生着举足轻重的影响，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》增设的诸多罪名即是其体现。但网络民意对刑事立法既有积极影响也有消极影响，其消极影响则主要表现为二者关系的不良互动现象。而学界大多将二者不良互动的原因，归结于网络民意的非理性、情绪化等固有缺陷。但是，这种归因路径不仅浮于表象、难及根源，而且缺乏足够的正当性。因为，即使是呈现极端形态的非理性民意，如围堵上访、围攻国家机关等表达形态，在某种程度上也表达了公众的特定诉求。因此，对二者不良互动原因的探究，不能武断地止步于某一方的固有缺陷，还应从主体间性角度予以进一步思考。同时，学界对二者不良互动关系的纠正，也大多从“构建体制”“坚持特定原则”等宏观层面入手，其操作性有待考证。本文在检视网络民意与刑事立法不良互动现象的基础上，从“权利—权力”主体互动的双向视角探讨二者不良互动的原因，并以引导性回应方式与体系性回应限度为基础，阐述二者走向良性互动的应然路径。

一、网络民意与刑事立法的不良互动检视

“民意立法”是我国现阶段刑事立法活动所坚持和践行的理念，这不仅体现在我国目前采取的回应型立法模式中，而且直接规定在我国的《立法法》中。网络民意与刑事立法的良性互动，不仅能够降低刑事立法成本，而且能够为刑事立法寻求正当性根据。但应然与实然并非完全重合，网络民意与刑事立法关系的实然运行却存在着不良互动。二者关系的不良互动，是指网络民意对刑事立法的不当干预以及刑事立法对网络民意的过度回应，这主要体现为罪名的不当增设。

拒不支付劳动报酬罪的增设即是二者不良互动的例证之一。众所周知，网络民意是增设拒不支付劳动报酬罪的一大动因，人们呼吁以刑法规制恶意欠薪行为的声音曾弥漫了整个网络空间。面对网络民意的犯罪化诉求，刑事立法没有遵守主体交往理性和自身独立性，而是以增设拒不支付劳动报酬罪的方式过度回应了网络民意，导致网络民意与刑事立法的不良互动。因为，就恶意欠薪行为的社会危害性而言，在刑事立法与网络民意的良性互动中，是不应当被犯罪化的。首先，恶意欠薪行为虽然侵犯了劳动者权益，但其社会危害性没有达到应当犯罪化的严重程度。究其本质，恶意欠薪行为引发的是劳动者与用人单位之间的劳动争议，其行为的危害范围没有超出民事或行政法律法规能够规制的范围，拒不支付劳动报酬罪的司法虚置，即是其例证。其次，“责令支付”要素的限制，也从反面说明恶意欠薪行为不应被直接犯罪化。“责令支付”要素的限制，说明恶意欠薪行为只有在行政部门无法治理的时候，才能动用刑法治理。换言之，只有严重违反行政命令的恶意欠薪行为才值得刑法规制。而此时，被犯罪化的是严重违反行政命令的恶意欠薪行为，而非全部的恶意欠薪行为。因此，“责令支付”要素的限制，暗示对恶意欠薪行为的治理应是行政法前置，而非直接犯罪化。最后，恶意欠薪行为的间接危害不能作为犯罪化的理由。立法理由认为，恶意欠薪行为“导致诸多社会矛盾，有的甚至引发群体性事件，成为影响社会稳定的重要隐患”［2］。但需要明确的是，犯罪化过程中应当考虑的是行为的直接危害，行为的间接危害应当是影响量刑的因素而非影响定罪的因素，否则将造成对特定行为的间接处罚。以群体性事件等为由，说明恶意欠薪行为具有严重的社会危害性，并不合适。

代替考试罪的增设也是网络民意与刑事立法不良互动的又一例证。《刑法修正案（九）》出台之前，在替考行为是否犯罪化的讨论中，“近五成网民强调‘替考入刑’是大势所趋”［3］。然而，根据替考行为的社会危害性，增设代替考试罪并不合适，也是刑事立法过度回应网络民意的不良结果。首先，代替考试行为本身的社会危害性，没有达到值得刑罚处罚的严重程度。《刑法修正案（九）》最新问答中指出，根据前置法规定，“对替考的人员给予终身禁考、开除、解聘等处理，足以达到惩戒的效果，从刑法谦抑性的角度考虑，不作犯罪处理为妥”［4］。因而，从前置法与刑法的关系而言，如果前置法能够有效治理替考行为，则说明代替考试行为本身的社会危害性还在前置法的规制范围内，而没有达到值得刑罚处罚的程度。其次，立法理由中，认为代替考试行为具有严重社会危害性的理由并不恰当。立法理由认为，替考行为“破坏考试制度和人才选拔制度，妨碍公平竞争，破坏社会诚信，败坏社会风气，同时还诱发其他违法犯罪行为”［5］。可见，认为替考行为具有严重社会危害性的理由，是基于行为自身危害的考虑而未顾及行为结果视角的考察，明显坚持了一元行为无价值论立场。但是，一元行为无价值论会使社会危害性的评价，陷入“在法的名义上强制他人服从自己的价值观”［6］的道德窘境。因此，不能据此认为代替考试行为具有严重社会危害性。

二、网络民意与刑事立法不良互动的根源

虽然法律永远是多数人利益和意志的表现，但也必须为少数人权利的保护和救济提供畅通而有效的渠道和机制，这突显了立法活动和社会民意之间建立良性互动关系的必要性、紧迫性［7］。因此，解决网络民意与刑事立法关系运行中存在的不良互动现象，构建二者之间的良性互动尤为重要。而不良互动根源的探寻则是寻求出路之前提，也是反思不良互动现象之后的逻辑结果。由于网络民意的实质是公民的权利表达［8］，刑事立法的实质则是国家的权力行使，所以笔者认为，探寻网络民意与刑事立法不良互动的深层根源，应以“权利—权力”的互动为分析框架，以网络民意自身的缺陷为切入点。

（一）网络民意对刑事立法权的不当干扰

“刑事法治涉及到公众的切身利益，为了保护自己或者身边的人的合法权益免受不法侵害，社会公众往往无需组织、发动，就会对特定的事项主动通过各种可能的途径进行监督……”［9］但是，正如媒体监督权的越位会不当干预司法和行政一样［10］，网络民意监督权的越位也会不当地干预刑事立法。从“权利—权力”的外部框架而言，网络民意与刑事立法不良互动的原因，即在于网络民意监督权利的越位对刑事立法权造成了不当干扰。

第一，网络民意监督权的越位，降低了立法决策的专业性。诚如有的学者所言，“刑法作为最严厉的法律，它的适用往往关涉公民最核心的利益，正因如此，刑事立法更应该严谨、理性，并排除任何不必要的干扰”［11］。因此，对特定危害行为是否予以犯罪化的决策，应根据刑法固有的知识体系展开，以保持刑事立法的科学性、专业性。但网络民意监督权的越位却不当干预了刑事立法，降低了立法决策的科学性、专业性，使刑事立法在某种程度上背离了主体交往理性，因为“很多的网络民意不过是情绪的宣泄”［12］。同时，网络民意认为特定行为是否应当犯罪化的依据，往往掺杂着道德因素，而过度的道德考量不仅会侵蚀刑事立法的专业性，而且容易使刑事立法走向偏执的法律道德主义。换言之，饱含道德要素的网络民意越位，会使刑事立法活动因过于偏重道德制约，而轻视对立法科学化、法律体系协调化的考量，例如作为不良互动结果之一的代替考试罪的增设。代替考试行为具有严重社会危害性的结论，即是监督权越位下立法犯罪化评估过度偏重道德影响的结果。

第二，网络民意监督权的越位，降低了犯罪化决策的稳定性。刑事立法贯彻科学立法原则，必然要求刑事立法活动应符合刑法属性。而刑法公正性则要求刑法应当具有稳定性［13］，因此，刑事立法将特定危害行为予以犯罪化时，应考虑落实犯罪化的刑法条文的稳定性。但是，“在网络上，对于一个单一的事件来说，网络民意的聚集是阶段性的”［14］，决定着网络民意对特定行为是否具有严重社会危害性的评价，是一个短暂的、快速的认知过程。网络民意的即时性使公众视野仅限缩于当前背景中，并没有顾及特定行为犯罪化之后的社会影响和刑法条文的稳定性。而监督权越位下网络民意对刑事立法的不当干预，难免使刑事立法吸入不稳定因素，从而降低犯罪化决策的稳定。因此，网络民意监督权越位造成的对刑事立法的不当干预，必然导致二者互动关系的扭曲，出现不良互动现象。

（二）刑事立法对网络民意的过度回应

网络民意与刑事立法不良互动的根源，不仅要从“权利—权力”的外部框架探寻，也应当从网络民意与刑事立法的内部结构中探寻。就二者的内部结构而言，二者不良互动的生成根源，还在于网络民意与刑事立法固有属性之间的矛盾。网络民意具有群体极化、价值裂化等特征，而刑事立法则具有利益衡量、价值维护等特征。因此，二者固有属性之间存在矛盾的情况下，刑事立法无视二者的矛盾性，对网络民意过度回应必然导致二者的不良互动。

具体而言，刑事立法过度回应网络民意，导致二者不良互动的路径在于：第一，刑事立法对群体极化的网络民意的回应，导致二者关系的不良互动。在立法过程中进行利益衡量是必要的，这不仅源于现代社会中多元利益的分化及冲突，还源于主体需要的多样性和无限性与利益资源有限性之间的矛盾［15］。因此，刑事立法对特定行为是否予以犯罪化的决策，需要通过利益衡量的方法作出，而非依据表象的推理得出。但是，群体极化下的网络民意恰恰会忽略利益衡量，造成对少数人利益的忽视。如有的论者所言，“群体极化意味着意见的高度一致，它拒斥多样性、分歧和意见的不断交锋，它总是追求千篇一律……”［16］确实如此，在实践中，群体极化下的网络民意出现单一的价值诉求，甚至形成单方面话语霸权的现象，并不鲜见。因此，基于群体极化的网络民意与刑事立法利益衡量之间矛盾的考虑，刑事立法不应回应群体极化下的网络民意。刑事立法对群体极化型网络民意的回应，必然是对网络民意的过度回应，会打破二者之间的交往规律，导致不良互动。例如，上文所述拒不支付劳动报酬罪的增设，即是刑事立法过度回应网络民意而出现的不良互动结果。当社会中出现恶意欠薪行为时，网络民众并没有对此进行辩证的换位思考，好像只有给予恶意欠薪者以严厉的刑罚处罚，才是治理该现象的唯一出路。

第二，刑事立法对价值裂化的网络民意的回应，导致二者关系的不良互动。在社会公众的一般观念中，“犯罪无非是越轨行为的一种”［17］，而“越轨被界定为，对于某一社区或社会中被大多数的人所接受的一套既定规范的不服从”［18］。简言之，犯罪是与社会主流价值观念背道而驰的行为。因此，刑事立法既是规定、惩治犯罪行为的活动，也是维护社会主流价值观念的活动，即刑事立法是将背离主流价值观念的行为予以犯罪化处置的活动。但是，“民意从过去统一的正统价值观之下，出现了世界观、人生观和是非观的分裂化”［19］。借助网络表达出的民意也是如此，网络表达方式的随意性、价值追求的多元性等特征也易催生网络民意的价值裂化。而网络民意价值裂化特征的出现，表明网络民意并不总是社会主流价值观念的实践者和维护者。从对社会主流价值观念的态度而言，价值裂化的网络民意与刑事立法相矛盾。因此，刑事立法基于对社会主流价值观念的维护，不应对价值裂化的网络民意作出回应。刑事立法对价值裂化的网络民意的回应，会背离自身的价值追求，造成二者关系的不良互动。

三、网络民意与刑事立法良性互动的实现路径

网络民意与刑事立法关系的良性互动，彰显着法治现代化的时代精神，是保障公民参与、监督刑事立法的重要机制，也是刑事立法获得公众认同的重要前提。甚至可以将网络民意与刑事立法的互动关系，概括为“良则双赢，不良则俱损”。因此，必须扭转当前网络民意与刑事立法不良互动的现状，探索二者关系走向良性互动的具体路径。笔者认为，二者由不良互动走向良性互动的主要路径在于，立法者应当引导网络民意达成理性共识，并以刑事立法的内外体系协调为限度回应网络民意。

（一）立法者应引导网络民意达成理性共识

从刑事立法的角度而言，尽管网络民意与刑事立法的互动存在些许不良状况，但是刑事立法依然应当保持与网络民意的互动，并逐渐扭转不良状况，走向良性互动。立法者应当辩证地看待网络民意，在认识其缺陷的基础上发挥其应有作用。因此，构建网络民意与刑事立法的良性互动机制时，立法者应当积极引导网络民意达成理性共识。立法者只有在网络民意具有理性的前提下，才能通过客观路径的选择实现二者的良性互动，与非理性对象的互动不可能是良性的互动。

笔者认为，立法者积极引导网络民意达成理性共识，应着重以下几个方面。首先，立法者应当唤起网络民众的集体共识，放弃小团体共识。“民众集体理性的形成必然依赖于社群主义的集体共识，坚持社群主义的哲学立场成为了民意入法的理论基础。”［20］如果网络民众的立法诉求是基于个体立场，而非来自社会群体的全局立场，则会背离民意之所以能够入法的哲学基础。这不仅无益于刑事立法活动的展开，而且会给网络民意带来不应有的批判。因此，实现网络民意与刑事立法的良性互动，应引导网络民众树立集体共识、放弃小团体共识，使其立足于全民立场而非局限于个人或者小集体立场，理性建言刑事立法。其次，应当建立立法者与网络民众的直接交流制度，使网络民众发出理性声音。立法者仅唤起民众的集体共识是不够的，在树立集体共识的基础上，立法者还应使网络民众知悉专业人士对特定刑事立法活动的意见，防止网络民众认知的极端化、片面化。根据沉默的螺旋理论，意见一方的沉默造成另一方意义的增势，如此循环往复，便形成一方声音越来越强大，另一方越来越沉默下去［21］。所以，建立立法者与网络民众的直接交流制度，能够使双方就特定的刑事立法内容互换意见，使网络民众获得对称性信息。而且，建立立法者与网络民众的直接交流制度有着现实依托。早在十一届全国人大常委会第十次会议中，全国人大常委会委员就已经与人民网、新华网、中国人大网的网友进行了在线交流，并取得了良好的效果［22］。因此，建立立法者与网络民意的直接交流制度具有必要性和可操作性。最后，立法者应为网络民众提供相互辩论的平台，引导网络民众将单个民意转化为理性共识。共识的达成在一定程度上离不开妥协和同意［23］。但在妥协已被人们普遍贬低化、否定化的观念影响下，网络民众之间很难内源性地通过妥协就特定刑事立法内容达成共识，这就需要立法者的介入引导。为促进网络民意理性共识的达成，立法者应为网络民众提供广泛参与、平等交流、相互讨论、辩论的网络平台。使每个网络民众对特定刑事立法内容的不同意见，都能够得到表达，并倾听他人意见、经受他人的质疑与批判。只有在广泛的讨论、辩论、交锋中，网络民众才能达成理性的民意共识。

（二）刑事立法应有限回应网络民意

为实现网络民意与刑事立法的良性互动，立法者在引导网络民意达成理性共识之后，仍不能无限回应网络民意的立法诉求。因为，即使是理性的网络民意诉求也不完全与刑事立法的评价体系相吻合。出于主体理性的考虑，刑事立法对理性网络民意的回应，应以自身所处的内外体系性为限度。刑事立法对超过刑法体系协调限度之网络民意诉求的回应，必然导致对自身体系的破坏，造成刑事立法与网络民意的不良互动。因此，笔者认为，为了实现刑事立法与网络民意的良性互动，刑事立法对网络民意的回应，既要以刑法与非正式规范及其他部门法的外部协调为限度，又要以刑法体系的逻辑自洽为限度。

1.刑事立法回应网络民意应以外部协调为限度

“刑法修正案的犯罪化并不是孤立于社会系统，相反是对社会系统现状的反映。”［24］在整个社会系统中，刑法与其他正式规范、非正式的道德规范等共同维护着社会秩序，保障着社会的主流价值观念。一方面，从社会主流价值观念而言，犯罪的越轨本质要求刑事立法应与外部的非正式规范相协调。在非正式规范视野下，犯罪作为社会越轨行为中的一类，是明显违背社会主流价值观念的行为。而刑事立法则是从众多越轨行为中，分离出一部分越轨行为予以刑罚处罚的活动。因此，从维护社会主流价值观念的角度来看，刑事立法应维护与非正式规范的体系协调，立法犯罪化不能违背社会主流规范的指引。另一方面，从形成完备法律体系的角度而言，刑法规范应与其他部门法律规范保持外部的体系协调。形成完备的法律规范体系，被《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》作为建设中国特色社会主义法治体系的重要任务［25］。而形成完备的法律体系，不仅要求法律部门齐全，而且要求部门法之间要协调统一。因此，刑事立法应保障刑法规范与其他部门法规范之间的外部协调。

问题是，在网络民意与刑事立法的互动中，刑事立法如何以外部协调为限度，回应网络民意的立法诉求？换言之，为了实现网络民意与刑事立法的良性互动，刑事立法以何标准决定是否回应网络民意的特定诉求？笔者认为，恪守外部协调性限度，要求刑事立法回应网络民意时应把握以下两点。

第一，刑事立法应以社会主流价值观念为标准，回应网络民意的立法诉求，保持刑法与非正式规范的协调。上文已述，网络民意存在价值裂化的现象，为了克服价值裂化引起的立法犯罪化的失范问题，以主流价值观念对网络民意进行筛选就显得尤为重要。刑事立法应回应符合社会主流价值观念的网络民意诉求，摒弃不符合主流价值观念的网络民意诉求。同时，当关于同一立法内容的网络民意诉求存在分歧时，刑事立法应以对社会主流价值观念的促进程度为标准，进行利益权衡。此时，刑事立法应对更能促进社会主流价值观念的网络民意诉求作出回应。

第二，刑事立法应以其他部门法的治理效果为标准，回应网络民意的立法诉求，保持刑法与其他部门法的外部协调。在法治国家的法律体系中，各部门法之间是相互协调、有机统一的，这不仅反映在部门法的各自独立中，也反映在在部门法的规制范围中。只有保障部门法的规制范围独立，才能实现部门法的协调统一，否则将导致部门法之间的冲突。而刑法作为其他部门法的保障法，只有在其他部门法无法有效规制特定行为，即特定行为超出其他部门法的规制能力时才能介入。因此，面对网络民意的立法诉求时，刑事立法应以其他部门法的规制效果为标准，作出是否回应的决定。当其他部门法的规制能力，能够满足网络民意的立法诉求时，出于法律体系协调性的考虑，刑事立法就不应对此再作回应。

2.刑事立法回应网络民意应以体系自洽为限度

刑事立法回应网络民意的立法诉求时，必然会将回应结果落实于刑法内部。而“从总体上看，中国现行刑法体系的形式相对统一，内容相对完备，结构相对科学，是一个相对合理、完善的体系”［26］。因此，刑事立法活动也应尊重、保持刑法的体系性，使立法结果满足刑法体系的逻辑自洽。在网络民意与刑事立法的互动中，从结果到行为的反向视角来看，为了保持回应结果与总则、分则规定的协调，刑事立法应以刑法体系的逻辑自洽为限度。

然而，二者互动下的刑事立法如何保持刑法的内部体系性，如何以刑法的逻辑自洽为限度，是值得进一步研究的问题。笔者认为，刑事立法以刑法的逻辑自洽为限度来回应网络民意，应遵循以下两个步骤。第一，以分则的既有规定，审视网络民意的立法诉求。“修订后条文之间逻辑合理、不存在矛盾冲突是对立法修订的最低要求。”［27］105维护犯罪化在刑法内部的体系性，必然要实现新犯罪化罪名与既有罪名之间的协调。面对网络民意对特定行为的立法诉求，刑事立法予以回应时，应当考量犯罪化之后的条文与既有规定是否矛盾。同时，出于刑法精简化的考量，刑事立法回应网络民意的立法诉求时，也应考量犯罪化之后的条文与既有规定是否重复，对与既有规定相矛盾或相重复的立法诉求，则不能予以回应。第二，以总则性规定，审视网络民意的立法诉求。“刑法总则是刑法典原则性规定的集成，奠定了刑法的基调，也直接作用于分则条文的适用。”［27］104因此，如果分则的既有规定无法直接满足网络民意的立法诉求，则应进一步结合总则的规定予以考察。只有在总则与分则的综合考量中，均无法满足网络民意的立法诉求时，刑事立法才能对此予以回应。

四、结语

最近几次的刑法修正中，网络民意推动刑事立法的现象逐渐引起了人们的关注，似乎回应网络民意已经成为刑事立法获得公众认同与外部正当性的重要方式。但必须认识到，在网络民意与刑事立法的沟通中，既有良性互动而获得双赢的情况，也有不良互动而导致俱损的情形。其中，因网络民意不当干预刑事立法，或刑事立法过度回应网络民意而引起的二者不良互动现象，不仅会侵蚀刑事立法的正当性基础，而且会磨灭网络民意的存在价值。尤其是在网络“民粹主义”悄然抬头的当前背景下，些许的不良互动结果更容易使正当的网络民意遭致批判与否定。因此，必须推动二者由不良互动走向良性互动。

而学界关于二者不良互动原因的探索，大多停留在网络民意的固有缺陷层次，而没有深入本质探究缺陷背后的原因。没有探讨为什么网络民意的固有缺陷会导致二者的不良互动以及通过什么方式导致了二者的不良互动。而且，也没有对网络民意的固有缺陷进行由表及里的剖析，没有认识到网络民意的情绪化、非理性等特征背后隐含的合理成分。同时，学界对网络民意与刑事立法如何走向良性互动，如何协调关系的论述，多以原则、机制、制度等宏观视角为主，鲜有论者探讨二者走向良性互动的具体路径。值得深思的是，从操作意义而言，单纯的宏观调控建议，对二者关系的协调并无实质性影响。

从主体间性角度审视网络民意与刑事立法的不良互动现象则可以发现，二者不良互动的深层原因在于，网络民意的监督权越位造成对刑事立法权的不当干扰以及刑事立法对群体极化的、价值裂化的网络民意的回应。而实现二者走向良性互动的具体路径在于，立法者应积极引导网络民众达成理性共识，并以刑法的内外体系协调为限对该共识予以回应。至此，网络民意与刑事立法关系走向良性互动的路径初步显现。

然而，在批判性反思二者关系之后，如何矫正价值裂化的网络民意，如何消除网络民意的群体极化现象等，是值得进一步研究的问题。但此类问题的解决，仅从刑法自身领域难以找到妥当答案，还应将刑事立法置于整个社会科学领域视野中予以再认识，并借助传播学、社会学中的相关理论框架，由表及里地深入剖析网络民意的特征、内容与本质。

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