成年意定监护制度的中国范式

2018-04-11张玲玲

大连海事大学学报（社会科学版） 2018年1期

张玲玲

(大连海洋大学海洋法律与政策东北亚研究中心，辽宁大连 116023)

一、问题的提出

2017年10月1日，我国《民法总则》在一片欢呼声中落锤定音开始实施，其中亮点颇多，自然人章的第二节中，以14个法律条文对监护制度进行了修改规定，尤为值得称道的是该节第33条*《民法总则》第33条：具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。增加了成年意定监护的相关规定。此举顺应了我国逐步踏入老龄化社会的严峻国情，亦在一定程度上迎合了成年监护制度的世界立法改革潮流。实际上，成年意定监护制度初次崭露头角是在我国《老年人权益保障法》*《老年人权益保障法》第26条：具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。中，该法开创性地以法律明文形式宣告了老年意定监护制度在我国的诞生。《民法总则》在继承该法规定之基础上扩展适用于成年人，与《老年人权益保障法》遥相呼应。我国的成年监护制度至此形成了法定、意定和指定监护三足鼎立的局面(指定监护可囊括于法定监护范围之内)，使我国成年监护呈现健全多元化类型，是我国法治道路上践行国际人权观念的具有里程碑意义的重大改进。

成年意定监护制度的上路，本是使广大成年弱势群体的身体和尊严有所托付的重大利好，让其可以未雨绸缪，根据自身财产状况和亲戚朋友的亲疏远近关系提前规划监护事项，相比法定监护和指定监护更加富有弹性和灵活，但因缺乏实施细则和具体化规定，该制度还未显现出对广大弱势群体的福祉意义，尤其是从制度层面而言我国的成年意定监护广为诟病。如《老年人权益保障法》和《民法总则》都规定了成年意定监护，但均是以分散的零星条文立法，并无整套系统化规定，仅靠孤立的几个法律条文无法支撑起意定监护的庞杂制度体系。《老年人权益保障法》只适用于老年人，《民法总则》虽可适用于成年人，亦限制在具有完全民事行为能力的成年人，将该成年人丧失或部分丧失民事行为能力作为意定监护合同生效始点值得质疑。实践中，具有完全民事行为能力的成年人，即便尚未出现丧失或部分丧失民事行为能力的情形，亦有适用意定监护合同之必要，此时可否适用成年意定监护制度？意定、法定监护竞合时，何者优先适用?又如，当被监护人的意思能力严重衰退，监护人是否还能始终如一坚持最有利于被监护人的原则履行职责，很大程度上取决于监护监督制度的运行状况。我国《民法总则》虽列举了撤销监护人资格的情形，却未明确规定成年意定监护监督制度，这无疑是最不可忽视的一个缺陷。诸如前述问题将在下文详细阐释，急迫需要在充分结合我国实践现状的基础上，借鉴域外先进立法经验进一步完善，形成整套适合中国国情的成年意定监护制度范式，以更好地保障身体残疾者、智力障碍者和高龄老人等弱势群体的合法权益。

二、中国成年意定监护制度反思

(一)监护制度的适用序位不明

我国监护制度主要映射《民法总则》第26条至第39条，即法定监护、指定监护和意定监护，其中第26条至第32条规定了法定监护和指定监护，第33条规定了意定监护，第34、35条规定了监护人的职责及履职原则，第36至38条规定了监护人资格的撤销及恢复，第39条规定了监护终止。放眼立法条文出场顺序，法定监护先行，指定监护次之，意定监护则位居监护类型底端，单就立法条文顺序传递出的信息而言，意定监护被置在劣于法定监护和指定监护的序位上。然而立法的顺序并不一定代表监护制度适用的顺序，在适用上孰先孰后，尤其是成年意定监护和法定监护竞合时，何者优先适用，无从得知。当意定监护已在适用过程中时，是否能改用法定监护？法定监护错误，须诉诸意定监护之时，能否实现由法定监护到意定监护的顺利转化？《民法总则》对此均是沉默的。

根据《民法总则》第33条，监护人的种类可以是个人或组织，而对于监护人的人数，《民法总则》并未做限制性规定，因此，同时选择多位监护人对被监护人共同或按照分工进行监护，亦无不可。[1]在同一被监护人就人身、财产或其他合法权益中的同一项事务与多位监护人签订意定监护合同的情形下，哪位监护人的意定监护合同优先适用，属于立法空白。根据《民法总则》第34条，被监护人被保护的权利包括财产、人身及他项合法权益*《民法总则》第34条：监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。，在同一被监护人就财产、人身或他项合法权益签订多个意定监护合同的场域下，何种类型的意定监护优先适用，亦如空中楼阁，不甚清晰。《民法总则》第35条第1款规定，监护人履行监护职责以最有利于被监护人作为原则。*《民法总则》第35条第1款：监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。具体实践中，优先适用哪位监护人的意定监护合同或何种类型的监护合同仅依据一个“最有利于被监护人的原则”很难判断，具体序位细则规定的缺乏会导致制度适用的扑朔迷离，无法分工和协调，最终损害被监护人的利益。

综观《老年人权益保障法》，关于意定监护的第26条也是处于第二章(家庭赡养与扶养)之末，置于法定监护之后，关于上述适用顺序诸问题的规定更是付之阙如，不能不说是一大缺憾。可见，在我国目前的成年监护体系中，无论是意定监护与外围的法定监护、指定监护之间的适用顺序，还是多个意定监护合同内部之间的适用顺序，立法均无明示，这极易导致实践中的适用混乱，制度利用效率大打折扣。

(二)行为能力主导意定监护困局

我国《老年人权益保障法》第26条第1款及第2条*《老年人权益保障法》第2条：本法所称老年人是指60周岁以上的公民。规定，老年意定监护制度的主体范围是“具备完全民事行为能力的老年人”，老年人是指“60周岁以上的公民”。无独有偶，《民法总则》第33条规定意定监护的法律主体为“具有完全民事行为能力的成年人”。可见，《老年人权益保障法》将意定监护的适格主体限制为具有完全民事行为能力的60周岁以上的公民，《民法总则》在承继《老年人权益保障法》精神的基础上，将适用主体扩展至具有完全民事行为能力的全部成年人，将60周岁以下的成年人也囊括进来，可谓是立法的一大进步，但不尽周密之处犹存。尤其将意定监护制度的主体范围框限于“具备完全民事行为能力的成年人”，并以“丧失或部分丧失民事行为能力”作为成年意定监护合同生效的起点不甚妥当：

一是过分凸显完全民事行为能力不符合《民法总则》第5条规定的意思自治原则*《民法总则》第5条：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。，恐难契合被监护人的真实意愿。

二是意定监护的生效与成年人行为能力之确认关联不大，完全行为能力人亦存在无意思能力的情形，无行为能力与无意思能力并非完全对应。[2]成年人即便未出现行为能力丧失或部分丧失的状况，亦可能出现不能有效保护人身、财产或其他合法权益之虞。此外，亦存在成年人有完全意思能力，但受客观条件限制或不愿亲自行使与人身、财产等相关的合法权益之境遇，故意定监护有其存在的必然性。

三是强调成年人必须具备完全行为能力才能利用意定监护制度，就把不具有完全行为能力但具有某方面意思能力的人排除在意定监护的大门之外，降低了意定监护制度的利用率，违背了制度设立初衷。

四是考察世界成年监护制度的立法改革潮流，德、法、日及我国台湾地区纷纷对旧成年监护制度进行了大刀阔斧的改革，将其与行为能力制度“脱钩”。[3]因此，我国《老年人权益保障法》和《民法总则》将意定监护与行为能力进行勾连，颇为尴尬，亟待进一步修改完善。

(三)双方当事人权责边界不清

关于意定监护人的权利，在我国《老年人权益保障法》上属于立法空白，第26条第1款只规定了监护责任,没有提及对应的权利，权利与义务显然不对等。《民法总则》第34条第2款亦仅轻描淡写道“监护人依法履行监护职责产生的权利受法律保护”。而监护人享有哪些具体化权利，《老年人权益保障法》和《民法总则》均未列举明示。该立法模式不利于维护监护人的权益，尤其在有偿监护情形下，容易陷入法律适用困境。譬如提供有偿监护，监护报酬是否应予给付，以什么样的标准进行给付，出现不能给付或者不能完全给付之情景时，是否享有辞任或拒任权，应如何维护监护人权益等不得而知。关于意定监护人的义务和责任，我国《老年人权益保障法》第26条第1款以“监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时依法承担监护责任”一笔带过。《民法总则》第34条第1款、第3款规定，监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益等，不履行监护职责或履行不当应承担法律责任。而对应被监护人人身、财产及其他合法权益类型的各种监护人的具体义务内容并未细化明确，而意定监护内容缤纷复杂，人身方面囊括人身安全、心理健康等，财产方面涉及财产投资、收益及保管等，其他权益方面也是包罗万象。诸般权益皆会因被监护人不同的现实需要，意定监护内容有所不一，该粗糙式义务规定极易导致监护人疏忽或者怠于履行监护职责，不利于保护被监护人合法权益。

关于意定被监护人的权利，我国《老年人权益保障法》第26条第1款和《民法总则》第33条均规定其有选定监护人的权利，《民法总则》第34条间接规定了被监护人享有人身权利、财产权利及其他合法权益。前述权利均是意定监护制度应有的最基本和最初步的权利，意定监护合同的履行实践过程中会遇到五花八门的问题，在意定监护合同生效前和履行中的不同阶段，被监护人理应享有更多元化的权利来面对各种各样的现实状况。譬如《民法总则》第33条规定监护人在被监护人丧失或部分丧失行为能力时方可开始履行监护职责，倘若被监护人在其尚未丧失或部分丧失民事行为能力时不愿亲自处理某些事务，是否有权委托监护人以意定监护名义履行职责？再譬如，被监护人在确定监护人之后，倘若出现某特殊情形，是否有权更换监护人？对此，《老年人权益保障法》和《民法总则》均未给出答案。关于意定被监护人的义务，我国《老年人权益保障法》和《民法总则》均未提及。只强调权利未规范义务，不利于监护人合法权益的维护，譬如在有偿监护情形下，被监护人应有向监护人支付报酬的义务等。

(四)监督程序保障机制缺位

反观我国意定监护制度，《老年人权益保障法》对意定监护的监督程序只字未提，《民法总则》亦未明定监护监督机制，起到类似监督作用的规定是第36条*《民法总则》第36条：监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人： (一)实施严重损害被监护人身心健康行为的； (二)怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的； (三)实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。本条规定的有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。。该条规定了出现特定情形时，有关个人或者组织可以向人民法院申请撤销监护人资格。此处的监督主体有两种，“有关个人”和“有关组织”，表面上看似构成了私力加公权双重监督模式，实则问题重重：

一是对“有关个人”规定不够明确具体，理想状态是貌似所有“个人”都可行使监督权利，但残酷现实是正常状态下的大部分“个人”碍于“多一事不如少一事”、“事不关己高高挂起”的心理，很少有人愿意主动去启用意定监护监督制度。

二是即便有人去行使监督权利，监督人亦只能被归于“其他依法具有监护资格的人”之中。倘若被监护人与监督人订立有意定监护监督合同，通过合同确定了监督人的，把监督人归在“其他依法具有监护资格的人”之中，监督人申请撤销监护的资格问题不大。然而意定监护监督制度是与意定监护制度相配套而独立存在的制度，在法无明文规定状态下，监督人一般不会启用。《民法总则》已确立了意定监护制度，就必须同时明定意定监护监督制度，对意定监护合同的履行进行配套监督。即使做到了配套规定，意定监督人是否就一定属于“其他依法具有监护资格的人”仍有待商榷。[4]

三是在公权监督层面，《民法总则》第36条第3款规定，当有关个人和相关部门“未及时向人民法院申请撤销监护人资格”时，民政部门作为兜底向法院申请撤销监护资格，但立法未明确牵头单位，导致相关组织和部门各自为政，影响监督效能发挥。另外，在申请撤销监护人资格机制中，“未及时”的时间长短如何认定，民政部门对个人和其他组织“未及时”履职的行为如何衔接，有关个人或组织之间如何有效、顺畅协调，均需立法进一步明确。[5]

三、域外成年意定监护制度的理论与经验述评

(一)持续性代理权授予制度

在英美法系国家，与我国成年意定监护制度有相似功能的是持续性代理权授予制度，典型法律如美国的DPA(Uniform Durable Power of Attorney Act)*美国《持续性代理权授予法》第1条：持续性代理权，是本人以书面形式指定代理人，该代理人的代理权不受本人无行为能力、精神障碍或时间的影响，或者当本人无行为能力时该代理权开始生效，除非指定了结束时间，代理权的效力自设立开始，不受时间限制。和英国的EPA(Enduring Power of Attorney Act)。美国DPA原是专为丧失行为能力的老龄群体而诞生的财产管理制度，经过长期发展演化又将高龄者的健康护理也纳入法律保护范畴。[6]DPA强调只要本人在订立财产或健康护理持续性授权书时有健全的意思能力，无论订立后本人的意思能力健全、消减或丧失，该代理协议都是“持续”或“永久”有效。[7]该制度的优势是降低了老龄人在意思能力部分或完全丧失之后被法院宣告为无行为能力人进而被动接受法定监护的概率，与信托等财产代管制度相比，DPA还能节省大量成本。与此同时，因DPA制度设计的初衷即在于排除司法干预，以私法形式解决代理问题，故该制度最大的劣势在于欠缺监督机制，随着本人意思能力的逐步衰退，代理人侵害本人权益的行为极易发生。此外，该制度的人身保护仅限于医疗方面，对本人的人身权利保障不甚完善。[8]

英国EPA相较美国DPA的显著不同在于创设了“持续性代理权登记制度”，*英国EPA第6条第5款：该代理权必须具备书面所定方式，且须在保护法院内登记为条件。而美国仅规定书面形式，如美国DPA规定：代理权必须以书面的形式，适时的签名并以46：2B-8.8.规定的形式进行。即代理人意识到被代理人发生意思能力出现消减甚至丧失的事实时，须持有持续性代理权授予证书，以书面形式向法院申请登记。这就使法院介入持续性代理权授予的监督，增加了公权力的干预，具有重大进步意义。[9]英国EPA发展的转折点是2005年，《意思能力法》将其予以更定，形成了新的持续性代理权授予制度LPA。相异于EPA仅适用于财产事项，LPA集身体照管和财产管理于一体，配以相应类型的代理人，并制定了严格的代理权限和程序，不以登记为生效要件，防止公权力的过度筛选，提高代理的效率，加强代理监督，减少代理人的侵权行为，将个人意思自治和国家公权力介入有机结合，既体现了尊重本人决定的现代人权观念，又保护了被监护人的各项合法权益不受侵犯。[8]262

(二)预防性代理权制度

德国的成年意定监护表现为预防性代理权，即成年人为将来可能出现的照管需求，在其健康时就赋予特定人代理权限，该代理权的效力期限延至其嗣后丧失行为能力。[10]这是成年人预料到其将来可能丧失意思能力，无法准确做出意思表示和决定，而预先将代理权授予其信任之人，主要是为脑梗死、痴呆等高龄疾病或意外事故做准备。[11]德国的成年照管(监护)制度并未严格区分意定、法定监护，民法典亲属编的第三章是关于“监护、法律上的照管和保佐”。单看形式，似乎民法典只注重一元化的法定监护，实则整个第三章是由“预防性代理权”*德国民法典第1896条：(1)成年人因心理疾患或身体上、精神上或心灵上的残疾而完全或部分地不能处理其事务的，照管法院根据该成年人的申请或依职权为其选任一个照管人。该项申请也可以由无行为能力人提出。以成年人因身体上的残疾而不能处理其事务为限，仅得根据该成年人的申请为其选任照管人，但该成年人不能表明其意思的除外。(1a)照管人不得违反成年人的自由意志而予以选任。(2)照管人仅得就这样的职责范围被选任：在该职责范围内，照管是必要的。以该成年人的事务可由不属于第1897条第3款所称之人的意定代理人，或由法定代理人未为之而被选任的其他辅助人处理得恰如由照管人处理一样好为限，照管即为不必要的。(3)被照管人向其意定代理人的权利主张也可以被确定为职责范围。 (4)仅在法院已明示地如此命令时，照管人的职责范围才包括关于被照管人的电讯往来的决定和关于被照管人邮件的接收、开拆和停止的决定。为基础的意定监护为统帅，即适用补充性原则，法定监护是意定监护的补充。倘若其他的“任意性措施”能解决问题，则不再适用法定监护。同时，按照德国民法典第1896条第3款，法定照管人监督意定代理人。德国预防性代理权制度体现了被照管人正常化生活理念和利益最佳原则，强调对被照管人意思和自我决定权尊重的同时减轻了法院的负担，以权利侵害最小化的方式满足障碍者的最大化保护需求，堪称比例原则的典范，显示了自治与他治的平衡。[12]

(三)任意监护制度

在日本的立法论中，意定监护被称为任意监护*日本《任意监护法》第2条第1款：委任人因精神上障碍无法分辨事理能力的情况下，将有关生活上、疗养看护以及财产管理事项的全部或一部分委托受托人，就委托实务赋予代理权的契约。本契约因任意监护监督人选任而生效。第3条：任意监护合同必须以法务省令确定的公证证书形式订立。，即本人有完全的意思能力时，与自己选任的监护人签订监护协议，授予其有关财产、生活、疗养看护等事务的代理权，在本人因精神、身体障碍或其他丧失意思能力事实发生后，监护协议生效的制度。[13]日本成年监护体系以意定监护为主，法定监护为辅。山本敬三认为，若实际意思能力不完全，适用法定监护。此前倘使本人能预料到将来意思能力的不足，为防患于未然而将有关生活、疗养护理事务授权给特定人，本人的自我决定能更好实现。[14]

日本《任意监护法》以特别法形式单独规定了任意监护，其主要内容涵盖了任意监护契约以公证为成立要件，任意监护监督人被选任之时任意监护契约生效*这里不同于美国DPA凭二位医师出具诊断书证明本人丧失行为能力即可生效。，任意监护契约的效力，任意监护人的权限和义务，任意监护监督人和家事法院的双层监督，任意监护契约的终止等。细数日本任意监护的整个流程，从合意、公证、登记到选任、执行、监督再到解任，全部程序多位一体、紧密结合，实现个人意思自治最大化的同时，法院、法务局等公权的介入有力地防止了任意监护被滥用，在个人和公权之间达到相对最优化平衡状态。此外，日本任意监护制度的适用主体范围极广，意思能力不足但显著轻微的人亦可适用，不以无意思能力的人为适用对象，缺陷在于被监护人意思能力认定标准略单薄，有待充实。[8]266-267

(四)监护合同制度

韩国监护体系体现显著的类型化特征，涵盖成年监护、限定监护、特定监护和任意监护，前三者映射我国的法定监护，任意监护即监护合同制度，映射我国的意定监护。韩国民法典第959条14至20描述了监护合同制度。监护合同是指因年老、精神或身体原因而导致不能有效处理自身事务者，抑或将来可能出现处理事务的能力不足者，在人身保护或财产管理方面，将自己的全部或部分事务委托给他人或赋予他人代理权的合同。*《韩国民法典》第959条之14第1项:监护合同是指因疾病、残疾、年老或其他原因产生精神上的制约而导致处理事务的能力不足或为了应对将来可能出现处理事务的能力不足者，将自己财产管理和人身保护相关的事务全部或部分委托给他人或赋予他人代理权的合同。监护合同制度的主要内容包括监护合同的成立、生效、撤回，监护人的职责、阻止与解任，监督人的选任与职责，监护合同的解除等。为切实保障被监护人的利益不受侵犯，韩国民法典由众多强制性规定加以支持。例如监护合同的订立须采用公证形式；非经登记，任意监护人的代理权消灭不得对抗善意第三人；与日本相仿，监护合同自监护监督人选任后方可生效；对监护合同的终止采取严格限制的态度；确立任意监护合同优于法定监护的原则等。[15]156这些规定强调积极辅助而非消极防御，体现了对被监护人自由与权利的尊重，亦强化了公权力对社会弱势群体个人利益的保护。

值得一提的是，韩国民法典第959条明定了成年监护监督人制度。该制度包含成年监护监督人的选任和职责。意定监护监督人由家事法院依据职权或依被监护人本人、监护人、亲属、检察官、地方自治团体负责人的申请而选任，在有必要时，还可以依职权或申请追加选任。意定监护监督人有向家事法院定期报告等职责。[16]如此一来，监督人通过履行监督职责，有效监督监护，防止滥用监护权利，家事法院又可以监督成年监护的监督人。这种监督人加家事法院的双重监督最终可以达到保护被监护人利益的目的。

四、中国成年意定监护制度的完善路径

(一)奉行意定监护优位理论

意定监护和法定监护的关系相辅相成，但意定监护优于法定监护适用已是各国学界通识。*如日本《任意监护法》第10条第1项：意定监护和法定监护竞合时，法律明确规定原则上应优先适用意定监护制度。又如英国EPA法第7条规定：持续性代理人与财产管理人(监护人)竞合时，以持续性代理权优先。成年意定监护比法定监护更好地贯彻了对当事人自我决定的尊重这一现代人权保障理念，且意定监护属于典型的事前自力救济，提供了菜单式的可选择型监护，法定监护属于事后的公力救济，提供的是单一不可选择型监护，显然意定监护比法定监护更符合法律的妥当性。[17]我国成年意定监护制度应明确，在被监护人与复数监护人订立多个意定监护合同时，适用利益最佳原则和时间序位优先原则。详言之，倘若能判断出哪个意定监护合同对被监护人利益最佳，优先适用此份意定监护合同；假使利益相当，难以判断，可以参照签订意定监护合同的时间先后顺序来决定意定监护合同的具体适用序位。当成年意定监护和法定监护竞合时，建议明确规定原则上优先适用意定监护。当存在意定监护时，一般情况不启动法定监护；作为原则的例外情形，当法定监护明显更有利于保护被监护人的利益时，可以启动法定监护，终止意定监护。即使法定监护已经开始，原则上亦应终止该法定监护，优先适用意定监护合同，除非必要条件下确为维护被监护人利益。

如韩国民法典规定，意定监护的适用顺序优先于法定监护，已登记了意定监护合同的，一般情形不能再去启用法定监护。但该优先的前置条件是被监护人利益被有效维护，倘若法定监护比意定监护合同能更合适地保护被监护人利益，家事法院应维持法定监护状态或宣告法定监护。换言之，若遇特殊情形，意定监护人或监督人可为被监护人的利益向家事法院申请法定监护(成年监护、限定监护、特定监护)审判。与此同时，意定监护合同伴随着法定监护宣告审判而终止。韩国的意定监护合同因家事法院选任监督人而开始生效，家事法院在选任监督人而使意定监护合同开始生效时，应对之前的法定监护进行终结审判。但家事法院认为持续法定监护对维护本人利益特别必要时，可以不选任监督人，进而不开启意定监护。[15]155-156

又如在德国民法典中，法定监护是意定监护的补充。根据德国民法典第1896条第2项，通过任意代理人(包括一般的任意代理人和预防性代理权而产生的代理人)抑或亲朋好友、邻居等的私立援助，以及地方自治体等公共援助，被监护人能充分处理自身事务的，则不适用法定监护制度。简而言之，若意定监护制度能有效充分发挥制度功效，不启用法定监护。[17]

各国立法的上述规定，从实体法上保证了意定监护制度的优先性。我国应适当参酌以上先进经验，明确规定成年意定监护优先于法定监护适用。

(二)以意思能力规则界定主体范围

人类借自身理智运用，对其行为效果做适当的判断，这种判断力就是意思能力，又称为辨别能力。法律仅就具有意思能力者的行为，赋予法定效果。[18]由于意思能力归属于人的内在隐性心素，外界不便辨识和判断，因此当被监护人以自己的真实意思通过意定监护合同委托监护人的同时，还要求其遵守社会应有的秩序，以保证交易安全及对监护人权利的保护，故被监护人订立委托合同时，必须具有有效的意思能力。

我国意思能力判断规则的确立，可以适当参酌英国《意思能力法》。一是遵循推定意思能力说。成年意定监护委托合同，首先应推定成年被监护人具有意思能力，意思表示真实有效，非但提供足以可信的反证对被监护人的意思能力进行否定，意定监护委托合同有效，理应关注的焦点在于个案意思能力认定标准的具体建构。二是个案被监护人意思能力内涵的准确诠释与界定。借助系列客观度量方法，可以从外部对意思能力内涵进行适当量化，包括对医学鉴定结论的综合考虑。当然，医学恐难直接鉴定被监护人是否具备有效意思能力，须凭借行为前后健康状况判定意思的有效性，此时司法阶段的综合衡量尤为重要。另外，意思客观化亦取决于类型化规则，世界各国的意定监护委托合同历经类型化实践的反复洗礼，内容在一定程度上已相对固定，主体意思能力和真实意思的结合早已走向客观化。因此，意思能力判断可以纳入意定监护的具体法律关系之中，结合相关法律关系的具体化要求，形成意定监护合同类型法律关系中行为主体意思能力是否完全的法律考量标准，以消解司法难题，快速定纷止争。[19]

我国成年意定监护制度的范式建构应该在充分吸收和借鉴现代立法经验的基础上，实现成年意定监护制度与民事行为能力脱钩，这也是构建成年意定监护制度的核心所在。我国成年意定监护合同的订立，应当以被监护人拥有完全意思能力为前提，除此之外应无他项要求，不过监护合同生效起于被监护人意思能力衰退，被监护人不能从事相关民事活动之时。至关重要的是，结合个案进行柔性调整实属必要，否则容易滋生出新的法律问题，阻抑我国成年意定监护制度的贯彻实施。

(三)设定意定监护双方的权责体系

1.明确意定监护人的权利和职责

我国欠缺的意定监护人的重要性权利主要包括两点：一是报酬和费用请求权。意定监护人在履行监护职责过程中，需要很大的精力和财力支撑，理应获得相应的报酬和费用，而我国受传统观念及监护法律关系影响，意定监护制度的双方当事人多存在特殊亲密关系，因而未明确约定监护人的报酬请求权，导致意定监护实际效果的非理想化。考察域外成年意定监护制度，各国民法为保护被监护人的合法权益，基本都明确规定意定监护人享有监护报酬请求权，可以依法收取监护费用。如在日本，家事法院可以向监护人支付适当报酬，这主要按照意定监护人和被监护人的财力及其他实际情况，从被监护人的财产中抽取。二是拒任或辞任权。法律一般规定了意定监护人的进入机制，即须具备相应的监护能力。从双方当事人之间利益平衡的角度考虑，应同时规定退出机制。这就涉及拒任和辞任的情况，对拒任和辞任权的运行规则应予以明确。[20]具体而言，监护人若出现年龄、身体状况、精力、住址或职务不再适合等体力下降、智力欠缺或其他客观原因，而使监护职责难以为继时，法律应明确规定拒任或辞任权。[21]

明确意定监护人的职责，是确保监护履行效果的必然要求，域外规定对于我国成年意定监护职责具体框架搭建无疑具有重要借鉴意义。意定监护人的职责囊括财产、人身及其他方面代理。域外在财产保护与代理行为上的做法主要包括以下几个方面：一是要求意定监护人在限定时间段内清查被监护人财产，并制作财产目录。二是意定监护人未经征询被监护人意见不得随意处理其财产，意定监护人对财产的管理、使用和处分应以维护被监护人利益为准。三是意定监护人依据被监护人的意愿完成某些民事行为，如在受赠财产纠纷、家庭纠纷中担任被监护人的诉讼代理人，依法维护其合法权益。四是监护人应以善良家父注意标准管理被监护人财产。若被监护人的损失是因监护人违反监护义务，监护人须对该所有损失承担责任。监护人在履行财产方面的监护职责存在过失给被监护人造成损害的，应负赔偿责任。我国大可结合域外先进经验并从我国实情出发，明确意定监护人在财产、人身等各项事务方面的监护职责。

2.明确意定被监护人的权利和义务

因为意定监护中被监护人在身体、智力等各方面处于显性弱势地位，所以上述意定监护人的权利和职责被作为重点讨论和规范的对象，通过权利和职责的规范来达到双方的利益平衡，而相比意定监护人的权利和职责，意定被监护人的权利义务亦不容忽视。关于意定被监护人的权利，鉴于我国《老年人权益保障法》和《民法总则》规定的都是最基本和最初步的权利，因此，在出台实施细则时建议规定基本权利延伸出来的其他更深层面的权利。如被监护人在其尚未丧失或部分丧失民事行为能力时若不愿亲自处理某些事务，有权委托监护人以意定监护名义履行职责。再譬如，被监护人在确定监护人之后，倘若出现某特殊情形，有权更换监护人，等等。关于意定被监护人的义务，在有偿监护情形下，规定被监护人应有向监护人支付报酬的义务等。

(四)健全监督程序保障

监督在成年意定监护制度中占据重要地位。就理论而言，意定监护制度的运行围绕干预被监护人的基本自由和权利而进行。就实践而言，监护职责的履行全凭监护人的天然道德良知。因此意定监护对被监护人是一把双刃剑，监督缺乏，则滥用滋生。[22]在西方国家的立法例中，通常设立专门的监督人或监督机关。例如英国的保护法院监督，当被监护人丧失意思能力时，代理人携代理合同向法院申请登记，法院准许并登记之后，意定监护开启。又如法国民法典第454条规定的法院监督，如设置了亲属会议，法官在必要时可指定一名监督人。且选任的监督人和监护人应不属于同一亲系中的姻亲或血亲。[23]《日本民法典》亦明定了监督人的选任、职务等事项，其第850条还特别指出：“监护人的配偶、直系血亲及兄弟姊妹不能担任监护监督人。”[24]因此，建议我国应进一步规定与成年意定监护相配套的监督制度，明确意定监护监督人和监督机关的各项规定，[25]建立名副其实的以私力监督为主、公权监督为辅的双重监督体制，规定被监护人可以意定监护监督人，监护人的利害关系人不能担任监督人；同时明定人民法院、民政部门、街道社区、村民委员会等作为监督机构，强化国家公权力和社会力量的介入。[26]

1.细化私力监督

细化私力监督，需要把握好三点：一是将有权监督的“个人”进一步具体化，不能泛泛而谈，而要明确到具体特定的人。二是细化监督人的职责，包括但不限于以下方面：监督意定监护人的监护方式是否合法；当监护行为与义务规定或被监护人利益南辕北辙时，负有报告义务；情势紧急时，在意定监护人的权限范围内做出必要处分；随时调查被监护人的财产等状况及监护人的事务；当意定监护人或其代表人的利益与被监护人的利益正好针锋相对时，代表被监护人；当监护人被免职、死亡或其他导致意定监护终止等状况发生时，请求法院选任新的监护人等。三是采列举方式明确监督人的限制或不适格类型：未成年人、破产人、信用不良者(老赖)、曾被免职过的意定监护人；与被监护人曾经或正在经历诉讼者，及于其配偶和直系血亲；意定监护人的利害关系人；其他明显不适合者。[8]305-306通过以上措施弥补我国对意定监护私力监督的不足，防止监护的伦理风险，从而更好地实现成年意定监护的目的。

2.完善公权监督

完善公权监督，可以从以下三方面入手：一要明确公权监督的主管部门，或牵头单位。综观行政监督机构领域，民政部门的定位是我国民政事业主管部门，在职责范围内顺理成章地具有担负意定监护监督的职责。二是丰富法院的监督形式。除《民法总则》第36条规定的依申请进行间接监督外，亦可引入法院直接监督模式，即由专门的法庭等依职权对意定监护进行监督。三要出台相关监督细则，对各职能部门的监督职能具体落地化，形成各监督单位内部流程模板，高效、及时地开展意定监护监督工作。

[1]孟强.《民法总则》中的成年监护制度[J].中国人民大学学报，2017(4)：24.

[2]刘美.意思能力研究对成年监护改革的意义[J].武汉公安干部学院学报，2010(4)：13.

[3]赵虎,张继承.成年人监护制度之反思[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2011(2):25.

[4]杨立新.我国民法总则成年监护制度改革之得失[J].贵州省党校学报，2017(3)：28.

[5]叶英萍.未成年人意定监护立法研究[J].现代法学，2017(5)：50.

[6]张锋学.意定监护制度探析[J].华南理工大学学报(社会科学版)，2014(10):88.

[7]WHITT L S. On durable powers as an alternative to guardianship: lessons we have learned[J]. Tetson L. Rev., 2002, 37: 52.

[8]李霞.成年监护制度研究——以人权的视角[M].北京：中国政法大学出版社，2012：253-254.

[9]Ireland Law Reform Commission. Report vulnerable adults and the law[R]. Dublin: Dublin Co., 2006:100-105.

[10]施瓦布.德国家庭法[M].王葆莳，译.北京：法律出版社，2010：462.

[11]MYERS C S. Jurisdictional issues in interstates and international guardianship[J]. Elder Law Journal, 2000,8(4): 3.

[12]刘金霞.老龄化背景下我国成年监护制度的完善[J].贵州警官职业学院学报，2015,25(1):64.