浅谈《民法总则》第十条中的“习惯”

周莹召

（安徽大学法学院　安徽合肥　230000）

2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）于第十二届全国人民代表大会上被表决通过。其中，第十条首次将“习惯”一词正式写入民法条文中，将“习惯”纳入民法的正式法源。这一立法的变化突破了原来《民法通则》的规定，是立法技术上的一大突破。但是，“习惯”一词的内涵和外延十分庞大，对于“习惯法”的理解也是争议颇多，此处的“习惯”能否理解为通常所认为的“习惯法”有待研究。同时，《民法总则》第十条的规定显得过于笼统，对于“习惯”的具体要求未作说明。

一、民事“习惯”与“习惯法”

（一）“习惯”。《中国大百科全书——法学卷》将“习惯”定义为人们在社会生活中，经过长期社会实践而形成的需要共同遵守的一种总的社会行为规则。也有民法学者将其定义为人们在一定时期内，就同一事项，反复为之而形成的一种习俗，是人们在社会生活中形成的以内心确信和社会舆论为约束力的规范人们行为的规则系统。眭鸿明在针对明初习惯调查时则认为习惯是排除于国家法律之外的、存在于民间的行为规则，主要包括民间的习俗、交易习惯等内容。单纯的习惯强调社会中大众的普遍遵循，其效力已经在长期的社会发展过程中被大众所普遍认可，并在一定程度上约束着人们的行为。其着眼点在于社会的普遍认同与社会人的普遍内心确信。习惯的内涵包括：

1.民事习惯具有广泛性与自发性。民事习惯根植于生活，其来源于社会大众长时间的生活积累，从而形成大众的普遍认同，正是因为其形成方式为自发性，更易获得普遍遵循的可能性。如此形成的“习惯”在日常生活中具有十分重大的影响力，正如卢梭所说：“这种法律不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。”[1]

2.民事习惯形成于与社会交往并反映特定群体的诉求。民事习惯在人们长期的行为互动中形成，其形成方式为在社会生活发展过程中，经过各方主体之间相互博弈，不断地探求更为合理的利益分配方式，并逐渐固定下来的针对特定事项形成的处理模式。其经过长时间的社会实践，具有良好的社会基础。习惯是一种行为规范和秩序安排，目的在于让社会群体更好的追求社会福利的最大化和降低交易成本，其本身具有一定的继承性和独立性，并且与社会的发展进度保持同步。

3.较低的强制效果。习惯作为社会发展过程中比较古老的行为规范，主要通过行为主体对违反习惯可能造成的不利影响的威慑所构成的内部强制和社会舆论的压力所构成的外部强制两个部分所组成。但两种强制方式均未上升至国家层面，不依靠国家强制力保证实施。

（二）“习惯法”。对于习惯法的定义，主要存在两种观点：

第一种观点以国家权力是否介入以及采取何种方式介入来定义习惯法。在此种观点下，习惯法的存在以国家权力介入为必要条件。《中国大百科全书——法学卷》将习惯法定义为：“国家认可并由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。”[2]但根据介入的程度又可分为两种观点：其一认为习惯法是已经取得了国家强制力以及法律约束力的习惯，并且是已经具有某种程度上的法律性质规则的习惯，尽管在客观上它们还并没有取得国家立法机关和司法机关的正式颁布加以确定。其二认为习惯法是仅仅需要满足国家的认可即可形成的习惯，如梁慧星教授认为：“唯习惯须经国家承认时方为习惯法”[3]。此观点认为习惯法只需要取得国家的认可即可，并不需要具有国家强制力并通过法律强制力予以保证实施。由此可以看出，两者虽然对于国家介入的程度要求不同，但是都强调国家对于习惯作出一定的表示，并且只有经过国家对于某些特定的习惯作出反应才能认定其为习惯法。

第二种观点将习惯法定义为一种社会习惯，为一种事实上的习惯。此种观点中，习惯法不由国家认可或保证实施，其规范性与强制性依然为一种社会规范。如高其才教授认为“习惯法是排除于国家法律之外，主要通过社会组织和舆论压力的作用使其具有一定的强制力,由此而形成的行为规范的总和。”[4]习惯法意旨那些已经在某种程度上具有一定的法律性质的行为规则，尽管在客观上它们还并没有取得国家立法机关和司法机关的正式颁布加以确定。习惯法的强制力来源于社会舆论，在习惯法运行的过程中未掺有国家权力。而此种意义下习惯法的“法”并非国家意义上的“法”。习惯与习惯法的意义趋同。

两种观点的差异在于是否需要国家的参与。笔者赞同第一种观点。法律具有一定的导向作用，应当向社会大众宣扬合法的、符合公序良俗的行为模式。习惯作为千百年来生产生活经验的总结，其词语本身并不具有评价作用，但是若将其上升为法律，其应当具备正面、积极的色彩。国家的认可或保障实施则赋予了此种规则正面性，表现了国家对于某一规则的态度，告诉社会大众何种习惯为国家所提倡。所以，对于“习惯法”的定义应当考虑国家介入其中。

二、民法总则第十条中的“习惯”能否理解为“习惯法”？

通过对上文的论述，笔者对“习惯法”的定义采取的是第一种观点即应当介入国家权力、体现国家态度的观点。

（一）法条分析。根据《民法总则》第十条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”如果将此处的“习惯”理解为“习惯法”，即此处的“习惯”已经表现出国家的认可，符合“合法”“公序良俗”的条件，与后文但书部分“不得违背公序俗”的规定有所矛盾。故从法条上看，此处的“习惯”应理解为事实上的习惯，不应理解为“习惯法”。但书部分“不得违背公序良俗”的规定是限定事实上的习惯可以成为民法渊源的部分，但是并不是所有的事实上的习惯都可以成为民法渊源的一种界定方式。

（二）“习惯”的内涵范围分析。习惯法只是习惯中被国家识别出来并被确定认可的一小部分。中国地域广阔，民族众多，不同群体之间的差异性很强，民间习惯也是浩如烟海，而立法行为因其自身的缺点使其不能做到面面俱到，在大量的民间习惯中仍有许多未被采撷却具备法的特质且有利于解决民间纠纷的习惯规则。若仅将此处的“习惯”定义为“习惯法”，则将其内涵限定的十分狭窄，在实际操作中也不利于法官根据民间实际情况更好的定分止争。

（三）逻辑顺序分析。在“习惯”与“习惯法”的逻辑顺序上，习惯是既存的行为规则，而习惯法则是甄选识别后的结果。习惯法在现代的适用形式多为判例性质（我国规定为指导性案例）。在现代社会的发展过程中，习惯作为法律被固定下来的方式往往采取由法院通过审判的方式确认某些可以成为习惯的观点，进而由国家立法机关对这些已经形成的习惯进行挑选，实质上表明这些经由法院判决所确认的习惯已经成为一种得到社会普遍认可并能为大多数人所接受的行为规则，同时也符合国家意识，并在继续的发展过程中，人们对该规则表现出更深的无异议的接纳。在这个过程中不是法院认定习惯自身，而是在这个习惯背后蕴含着被规范者的一般确信，继而赋予该行为规则法律上的正当性。由此，习惯的适用过程是一个挑选识别的过程，甄别出合法的、不违背公序良俗的习惯上升为习惯法。对于《民法总则》第十条中所述之广泛的“习惯”只有在经法律适用后，甄别出最为合适的才能称之为习惯法。

三、《民法总则》中“习惯”应有之要求

无论认为《民法总则》中“习惯”一词其外延如何，要想使参与的法共同体成员对习惯的适用具有法的确信，以及按照这一法的确信，在法共同体成员的观念中具有约束力，作为民法渊源的习惯应当对其适用条件和类型有所规定。

（一）适用习惯之必要性——法律未规定之事项。重观《民法总则》第十条中法条表述：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该法条内容已经非常明确的说明了只有当法律对某一具体事项没有任何规定的时候才能适用习惯，如果在某一具体事项上存在法律的规定的话，那么习惯在客观上是不能发生任何作用的。而该处法律的瑕疵并非指法律的含混不清，而是在法律对某一具体事项既没有明确的立法内容予以规定，也没有相关的法律解释可以进行参考的情况。即虽然没有立法上的明确规定，但是如果有相关的法律解释也应以法律解释的方法寻求其含义，而不能直接适用习惯法。

（二）待处理之事项存在习惯法规则。在可适用习惯的条件下，究竟何种习惯应该被适用？即可以作为《民法总则》中的“习惯”应具备一定的条件，在适用过程中存在一套可被接受的行为规则。参考我国学者的观点，对于该种习惯的要求可分为积极条件和消极条件。

1.积极条件。

（1）具有广泛的长期性与内心确信性。习惯来源于长时间的重复，必须存在较多数量的行为，且该行为被不断地重复，才能使社会大众熟知和认可。在长期的适用过程中，在涉及该习惯的圈子中普遍认为其具有法律拘束力，即该圈子对这一习惯形成了统一的、占统治地位的法的确信。[5]特定的某一群体将该行为作为约束自身的行为准则，在实践中普遍遵循，反映了群体的共同意志。

（2）具有规则属性。能够作为《民法总则》渊源的习惯不同于人们内心的道德评价标准，道德标准相对而言宽泛且见仁见智，并不能准确的指引人们的行为而仅是对于行为大方向的指引，而对于作为渊源的习惯应当能够具体的指引人们的行为，其行为规则内容应当是具体易操作的。由于作为渊源的习惯是要求人们在日常的生产生活过程中予以一定程度上的遵守而形成的行为规则，所以其内容必须是先行规定。行为的标准与界限应当是明确的。在人们涉及这一事项时，可直接遵照这一习惯采取措施，而非先行追究何为习惯的内容。即使采取对于习惯法认定的上述第二种观点即否认国家的介入，没有国家强制力保障实施，仅作为纯粹的社会规范，这种社会规范依然应当是明确的、可操作的，能够规范人们的行为、指导人们的生活。

（3）习惯具有可证明性。《民法总则》正式承认习惯的法源地位，则在日后的实践中习惯也存在被援引的可能性，司法实践讲求证据与证明，在实际操作中，作为法源的习惯在援引过程中也应当具有可证明性。笔者认为这里所提的习惯是一项事实问题，按照民事诉讼中“谁主张，谁举证”的举证原则，如果当事人想要证明在现实生活中确实存在其所主张的习惯，其就必须承担相应的举证责任，证明该项习惯真实存在，否则应当承担举证不能的不利法律后果。

但是，习惯因其特殊的原因相较于成文法，习惯的内涵往往并不确定，即不同的主体可能会对习惯有不同的看法和理解，即使是对于同一习惯，也可能会出现认识和理解上的差异。因而习惯在适用上较一般法律规则也会出现不同。法律规则往往确定，法官在裁判过程中可以直接适用，并不需经过举证证明其存在，而习惯则需要经过举证证明其存在。习惯的证明与事实的证明相类似，二者都要求在各个案例中进行单独证明。但是与事实证明不同的是，事实在法律推理的逻辑顺序中处于小前提的地位，证明事实的证明责任在于当事人，而“习惯”一词明文表述于法条之中，应认定其与一般的法律规则大前提一样，可以作为法律推理顺序中的大前提，对于大前提的证明主体可以是当事人也可以是法官。

2.消极条件。《民法总则》第十条对于习惯的内涵意义采取否定的方式，未明确正面规定纳入何种习惯，而是采取规定禁止何种习惯———不违背强制性规定、不违背公序良俗。正如前文所述，习惯要成为可适用的法源，必须经过“合法性“判断。

（1）不违反强制性规定，优先于任意性规定。《民法总则》第十条前半部分规定“处理民事纠纷，应当依照法律”。该内容已经明确表明了只要存在立法上的具体法律规定，就不应当采取习惯处理相关问题。制定法规定根据强制性要求不同可分为强行性规定与任意性规定。对于强制性规定的不得违反自不必说，但对于任意性规定的是否违反仍有待分析。笔者认为，在习惯、制定法的强制性规定和制定法的任意性规定这三者的优先适用性上，应当按照制定法的强制性规定优先于习惯，习惯优先于制定法的任意性规定的原则进行适用，这是民法中意思自治原则的具体体现。比如《日本商法典》第1条便有类似规定：“凡为商法所备裁之事，用商法，商法所未裁者，用商之习惯法，无习惯法，用民法。”[6]

（2）不违反公序良俗。《民法总则》第十条后半部分“法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”在我国，公序良俗主要是由公共秩序和善良风俗两个部分所共同组成，其具体内涵是由社会的公共秩序以及由全体社会成员所共同认可的且普遍遵循的道德准则。公序良俗不仅仅是中华优秀传统美德在立法上的体现，也是社会道德准则的重要组成部分。其对于构建和谐社会起着至关重要的作用。将习惯作为民法上的法律渊源，可以使民法具有更加广阔的开放性，但是一旦习惯与传统的公序良俗相违背的话，那么其也就极有可能与社会所公认的伦理道德相互冲突。与立法活动的整体性与协调性相背离。

结语

《民法总则》第十条正式将习惯作为民法的正式法源，提高了民法的开放性，使民法可以从社会优良的习惯中汲取养分补充民法规定，使民法的操作性更强。作为民法法律渊源的“习惯”应当是具备一定要求的。同时，《民法总则》对于“习惯”的具体适用方法未作规定，仅在于立法层面作出规定，但若想使“习惯”作为法源在中国真正落到实处，仍需司法、执法等多方面的共同配合运作，建立我国民法渊源的多元体制，使得民法更具生命力。

参考文献：

[1]卢梭.社会契约论[M].北京：商务印书馆，1980.

[2]中国大百科全书（法学卷）[M].北京：中国大百科全书出版社,1984.

[3]梁彗星.民法总论[M].北京：法律出版社,2007:24.

[4]高其才.中国习惯法论[M].北京：中国法制出版社，2008.3.

[5]王利民.论习惯作为民法渊源[J].法学杂志，2016（11）:1-12.

[6]彭诚信.论《民法总则》中习惯的司法适用[J].法学论坛，2017（7）:24-34.