居间报酬请求权的法理依据

●其木提

与其他有偿劳务合同相同，居间合同为有偿合同，居间人享有报酬请求权，委托人负有报酬给付义务。我国《合同法》第424条规定，居间合同（又称中介合同）是指居间人向委托人报告订立合同的机会（报告居间）或者提供订立合同的媒介服务（媒介居间）、委托人支付报酬的合同。但与其他有偿劳务合同相比，居间合同的特性在于居间人的报酬请求权具有不确定性，亦即委托人给付居间报酬的义务是附条件的。《合同法》第426条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。”第427条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。”由此可知，我国《合同法》有关居间报酬请求权的规定秉持“成功报酬主义”。

居间人报酬请求权的不确定性极易助长委托人的机会主义倾向，而居间媒介服务过程中频繁出现的“跳单”现象最能凸显其中客观存在的委托人道德风险问题。所谓“跳单”，又称“跳中介”，即在居间人提供房源信息及媒介服务后，〔1〕居间人提供的房源信息可以分为独家信息和非独家信息。委托人未经居间人允许擅自使用独家信息，不仅是违约行为，甚至构成侵权。故本文所称房源信息，若无特别说明，均指非独家信息。委托人甩开居间人私下与相对人直接缔约（以下简称“委托人直接缔约”），或另行委托其他居间人与相对人缔约（以下简称“委托第三人媒介缔约”）的现象。若无特别约定，〔2〕我国《合同法》第426条并非不容约定的强制性规范，为了防止委托人“跳单”缔约，居间人可以与委托人约定独家委托居间，即约定委托人放弃召入第三人媒介甚至放弃与自己寻觅的相对人缔约的自由，从而使其居间报酬请求权的基础转化为无须以促成合同成立为要件的违约请求权。参见其木提：《论“跳单”之认定标准——最高人民法院指导性案例1号评释》，《交大法学》2016年第4期。委托人“跳单”缔约是否为居间人所促成，其法理依据以及认定标准如何，对这些问题我国既往的司法实务意见不一，莫衷一是。〔3〕参见高完泉、李鸿光：《买卖房及跳开“中介”为何被判违约》，《人民法院报》2005年4月11日第007版；吴京：《二手房买卖中“霸王条款”与“跳单”行为的认定》，《人民法院报》2011年9月15日第007版；张周英：《独家委托条款的效力与恶意“跳单”行为的认定》，《人民法院报》2011年11月2日第007版。

为了统一相关裁判标准，最高人民法院印发的《关于发布第一批指导性案例的通知》（法〔2011〕354号）公布了指导性案例1号，即“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”。〔4〕参见上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民二（民）终字第1508号民事判决书。下文所引中文案例若未特别注明其出处，皆搜索自“北大法宝”网站。指导性案例1号将原判决裁判要点概括为：“当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。”〔5〕本案属于委托第三人媒介缔约之情形，且居间合同设有“禁止跳单条款”。所谓“禁止跳单条款”，是指禁止买方利用居间人提供的房源信息，绕开该居间人与卖方签订房屋买卖合同，或者利用居间人提供的信息等条件而委托第三人媒介缔约的格式条款。该格式条款貌似独家委托居间，但其约定的模式与《合同法》第426条规定的“居间人促成合同成立”之要件并无二致，实质是居间报酬请求权纠纷，而非关涉“违约”请求权问题。同前注〔2〕，其木提文。但其并未提及原判决所适用的《合同法》第45条第2款有关条件拟制成就规则之规定。〔6〕参见汤文平：《论指导性案例之文本剪辑——尤以指导案例1号为例》，《法制与社会发展》2013年第2期。指导性案例1号回避《合同法》第45条第2款的规定，是否系刻意绕开该条规定而采其他判断标准，不无疑问。

指导性案例1号的公布引起了学界的广泛关注，〔7〕在指导性案例1号公布以前，学界关于“跳单”问题的研究论文不多，主要参见周晓晨：《论房地产居间的法律规制》，《中州学刊》2010年第3期；税兵：《居间合同中的双边道德风险——以“跳单”现象为例》，《法学》2011年第11期。但就居间报酬请求权之法理依据而言，学界至今观点各异，争议不断。有学者认为，委托人“跳单”缔约，不正当地阻止了居间报酬支付条件成就的，应适用我国《合同法》第45条第2款规定的条件拟制成就规则，视为居间人收取报酬的条件成就（以下简称“条件拟制规则说”）。〔8〕同上注，周晓晨文；邓矜婷：《美国判例体系的构建经验——以居间合同为例》，《华东政法大学学报》2014年第2期。有学者则认为，我国《合同法》第426条所谓居间人促成合同成立系指居间行为与委托人缔约之间须有因果关系存在，故应适用该条规定判断其因果关系之有无（以下简称“相当因果关系说”）。〔9〕同前注〔7〕，税兵文；汤文平：《从“跳单”违约到居间报酬——“指导案例1号”评释》，《法学家》2012年第6期；汤文平：《多人居间行为共同原因性研究——从“指导案例1号”切入》，《政治与法律》2012年第12期；孙维飞：《居间人的“违约金”请求权——最高人民法院公布的1号指导案例评析》，《福鼎法律评论》2012年第1期；周江洪：《上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案评释》，《浙江社会科学》2013年第1期。甚至有学者主张居间合同系特殊的委托合同，“跳单”意味着委托人解除了居间合同，故应适用我国《合同法》第410条关于委托合同任意解除权的规定（以下简称“委托合同解除权说”）。〔10〕参见隋彭生：《居间合同委托人的任意解除权及“跳单”——以最高人民法院指导案例1号为例》，《江淮论坛》2012年第4期。笔者曾就指导性案例1号所采理论构成及其适用范围发表过粗浅的看法，〔11〕同前注〔2〕，其木提文。但仅囿于案例评释，未能就学说理论作深入探讨。有鉴于此，本文拟在反思相关学说理论的基础上，〔12〕纵观国外相关判例学说，除了正文所述学说理论之外，尚有“违约责任说”（参见兰仁迅：《以“服务”为交易对象的债权人违约初探——以最高人民法院指导案例1号为例》，《苏州大学学报》（法学版）2016年第1期）、“准用承揽合同解除权说”（参见［日］广中俊雄：《委托合同的“解除”》，《民商法杂志》1983年第1号）、“准用受托人报酬请求权说”（参见［日］宇野宏一郎：《宅基地交易居间人的报酬请求权》，载［日］中川善一郎、兼子一编著：《不动产法大系Ⅰ 买卖》，青林书院新社1975年版，第563页；［日］中川高男：《委任之合意解除与报酬》，载［日］加藤一郎、森岛昭夫主编：《不动产交易判例百选》，有斐阁1966年版，第218页）等学说理论。本文限于篇幅，对此仅作简要评述（另见后注〔40〕、〔52〕、〔57〕）。进一步证成“相当因果关系说”的合理性，以期抛砖引玉。另外，居间媒介之对象涉及房产、投资、就业、保险、工程甚至婚姻、家政等诸多领域，本文仅以二手房买卖媒介居间为研究对象。

一、“条件拟制规则说”之质疑

在比较法上，“条件拟制规则说”具有一定的影响力。例如在德国，有学者认为，居间报酬请求权以委托人与相对人缔约为停止条件，故条件拟制成就规则可适用于居间合同。〔13〕参见［日］几代通、广中俊雄编：《新版注释民法（16）》，有斐阁1989年版，第264页；同前注〔6〕，汤文平文。在日本，不仅通说曾采“条件拟制规则说”，〔14〕［日］我妻荣：《民法讲义V3 债权各论 中卷二》，有斐阁1962年版，第688页；［日］明石三郎：《不动产居间契约研究》，有斐阁1987年版，第111页。判例也认为，委托人直接缔约或委托第三人媒介缔约系为自己的利益不正当地阻止居间报酬支付条件成就的，应适用《日本民法典》第130条关于附条件法律行为之规定，〔15〕《日本民法典》第130条规定：“附停止条件的法律行为，自条件成就时起发生效力。附解除条件的法律行为，自条件成就时起丧失效力。”视为居间报酬支付条件成就，居间人享有报酬请求权。〔16〕参见日本最高裁判所1960年10月22日民事判决书，《最高裁判所民事判例集》第24卷第11号第1599页；东京地方裁判所1969年5月22日民事判决书，《判例时报》第570号第67页。不过，在解除情形下，如后文所述，判例与学说尚未形成一致意见。

在我国台湾地区也有学说和判例认为，委托人“跳单”缔约的，应适用其所谓“民法”第101条第1款关于附条件法律行为之规定，视为居间契约仍然存在，该契约系因居间媒介服务而成立，故居间人仍得请求报酬。〔17〕参见郑玉波：《民法债编各论》下册，台北三民书局1981年版，第499页；林诚二：《民法债编各论》中册，中国人民大学出版社2007年版，第220页；我国台湾地区“最高法院”1969年度台上字第2929号判决。在我国大陆，也有不少学者主张“条件拟制规则说”，〔18〕同前注〔7〕，周晓晨文；同前注〔8〕，邓矜婷文。司法实务也多认为，委托人在居间人提供媒介服务后的一定期间内，为逃避支付居间报酬而“跳单”缔约，不正当地阻止居间报酬支付条件成就的，应适用我国《合同法》第45条第2款规定的条件拟制成就规则，视为居间报酬支付条件成就，〔19〕参见张宁：《房屋买卖居间合同中规避“跳单”条款的效力和“跳单”行为的认定》，《法律适用》2010年第8期；周峰、李兴：《房屋买卖居间合同纠纷中“跳中介”现象的法律问题研究》，《法律适用》2011年第10期；毛海波：《私法对房地产居间纠纷案件相关困境的解决路径》，《法治研究》2013年第4期。其具体内容可概括为如下三个方面。

首先，在委托人直接缔约情形下，居间人只需举证证明委托人在接受其带看房屋等服务后的一定期间内脱离其服务流程而获取缔约利益（未付或少付居间报酬）的基本事实存在，即可推定委托人具有不正当地阻止居间报酬支付条件成就的恶意，其缔约利益与居间媒介服务之间的因果关系成立。如委托人提出抗辩，则应就其并未利用居间服务而获得缔约利益承担举证责任。

其次，在委托第三人媒介缔约情形下，委托人在居间人提供有效居间信息后委托第三人媒介缔约时，如未实际利用居间人提供的居间信息，自然不能少付第三人的居间报酬。因此，委托人为了少付居间报酬而委托第三人媒介缔约的，即可推定其具有不正当地阻止居间报酬支付条件成就的恶意，应视为居间报酬支付条件全部或部分成就。如委托人能证明其委托第三人媒介缔约，但没有因此减少支付居间报酬，又或是在该居间人提供信息之前就已知晓该信息，其缔约行为与媒介服务之间没有因果关系，则可以构成对居间人报酬请求权的合理抗辩。〔20〕同上注，周峰、李兴文。

最后，于居间合同解除之情形，委托人虽享有我国《合同法》第410条规定的随时解除居间合同的任意解除权或选择其他居间人媒介缔约的权利，〔21〕我国《合同法》未对居间合同委托人的解除权作出明文规定，这显然属于合同法上的“漏洞”。学界一般认为，委托人得随时解除合同或者得参照适用《合同法》第410条关于任意解除权的规定。（参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年第3版，第740页。）《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”但该条所谓解除权虽名为“解除”，实为“终止”，仅向后发生效力，不发生溯及效果。“已处理完毕之委托，不得再终止之，已成立的请求权，不因终止而被排除。终止惟向将来发生效力。”史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第406页。“然契约之终止，究不应以使居间人丧失报酬请求权为目的而为之”。〔22〕同前注〔17〕，郑玉波书，第499页。若委托人在居间人提供居间信息后的一定合理期间内“跳单”缔约而不付或少付居间报酬的，应依《合同法》第45条规定之精神，视为居间业已成功，居间报酬支付条件全部或部分成就。〔23〕同前注〔19〕，周峰、李兴文。

“条件拟制规则说”看似简单明了，可操作性强，但稍作探究就会发现其论证难以自圆其说。

首先，就其法律依据而言，我国《合同法》第45条可否适用于居间合同值得商榷。《合同法》第45条第1款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”此谓“附生效条件”系指该条件成就后合同生效，条件未成就则合同不生效，且该“条件”系意定条件而非法定条件。而在居间合同中，居间合同本身并未附生效条件，只是委托人给付报酬义务是附条件的，即以居间人促成合同成立为条件，且该条件是法定条件而非意定条件。因而，《合同法》第45条的规定在居间合同领域应无适用余地。〔24〕参见我国台湾地区“最高法院”1973年度台上字第1536号民事判决书。同时，《合同法》第45条第2款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件成就。”而在居间合同中，委托人享有缔约与否之自由，即使居间人提供完全符合居间合同预定的缔约条件，委托人也可以选择不缔约而使居间失败。“委托人拒绝订约，虽出于任意或违反自己之利益而为之，亦无支付报酬之义务。”〔25〕同前注〔21〕，史尚宽书，第473页。因而，《合同法》第45条在居间合同领域亦无适用余地。〔26〕同前注〔7〕，税兵文。

其次，就其认定标准而言，“恶意逃避支付报酬”这一主观要件能否作为认定居间报酬请求权的判断标准，不无疑问。在委托人直接缔约的情形下，委托人“跳单”缔约而不支付居间报酬未必具有逃避支付报酬和不正当地阻止居间报酬支付条件成就的恶意。例如，委托人通过居间人媒介与相对人就缔约进行谈判，但居间媒介因某种事由宣告失败，之后在居间人未参与的情况下，委托人又基于全新的谈判与该相对人缔约，此时委托人未必具有阻止居间人报酬支付条件成就的恶意。〔27〕参见汤文平：《从“跳单”违约到居间报酬——“指导案例1号”评释》，《法学家》2012年第6期。在这种情况下，显然不能以委托人“跳单”缔约并未“恶意逃避支付报酬”为由否定居间人享有相应的报酬请求权。在委托第三人缔约的情形下，也难以认定委托人具有不正当地阻止居间报酬支付条件成就的恶意。在居间实务中，委托人为了广泛和快速地发布交易信息，增加交易机会，促进居间市场的良性竞争，往往会委托多家居间人。由于同一交易信息为多家居间人所共享，若无特别约定，即使在居间人提供信息之后，委托人通过第三人知晓同一房源信息并经该第三人媒介而缔约，委托人作为消费者当然享有货比三家的权利，即选择服务报价低、费用少且服务最优的居间人以达成交易。委托人行使法律赋予的选择权，选择对自己有利的居间人媒介缔约，难谓具有不正当地阻止居间人报酬支付条件成就的恶意。特别是在委托人解除居间合同而“跳单”缔约的情形下，若既肯定委托人享有任意解除权并享有召入第三人媒介缔约之自由，又认为该权利之行使具有“阻止条件成就”之恶意，这在法律适用的逻辑上是自相矛盾的。

最后，就其法律效果而言，以我国《合同法》第45条作为认定“跳单”缔约与居间服务之间存在因果关系的依据，也缺乏说服力。《合同法》第45条第2款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”亦即当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的行为与条件不成就之间须有完全的因果关系。而在居间合同中，按照“条件拟制规则说”，委托人“跳单”缔约而不付或少付居间报酬的，其获取的缔约利益与居间媒介服务之间的因果关系全部或部分成立，从而使居间报酬支付条件全部或部分成就。就其“居间报酬支付条件全部成就”这一完全因果关系而言，《合同法》第45条或许可以作为其法律依据；但就其“居间报酬支付条件部分成就”这一部分因果关系而言，《合同法》第45条显然不能作为其法律依据。〔28〕参见［日］水本浩：《契约法》，有斐阁1995年版，第338页。

二、“委托合同解除权说”之质疑

我国有学者认为，在《合同法》上，居间合同是独立于委托合同的有名合同。但我国《合同法》未对居间合同委托人的解除权作出明文规定。不过，居间合同在性质上是特殊的委托合同，故委托人得参照适用《合同法》第410条关于委托合同任意解除权的规定。《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”因而，委托人“跳单”缔约的，居间人不能依据《合同法》第45条第2款，而应依据《合同法》第410条，请求委托人承担损害赔偿责任。〔29〕同前注〔10〕，隋彭生文。在我国司法实务中，亦有观点对此持赞同态度，〔30〕参见毛海波、陆静：《居间独家委托条款的效力及利益保护》，《人民司法》2013年第22期。但未见相关案例。

我国台湾地区所谓“民法”第549条规定：“当事人之任何一方得随时解除委任契约，当事人之一方于不利于他方之时期解除契约者应负损害赔偿责任。但因非可归责于该当事人之事由致不得不解除契约者，不在此限。”有学者认为，该所谓“民法”未对居间合同委托人的解除权作出明文规定，但“居间”得适用其第549条关于委托合同任意解除权之规定，即“居间之当事人得随时终止居间，但于不利于时期终止者，对他方原则上应就其因而所生损害负赔偿责任（第549条）”。〔31〕邱聪智：《新订债法各论》中册，元照出版有限公司2002年版，第337页。

在比较法上也有类似的主张。例如，在日本虽未见相关学说，但有案例认为，《日本民法典》未设居间合同之规定，但居间合同为准委任契约，故居间合同委托人解除合同的，应准用该法第651条第2款关于委托合同任意解除权的规定。该第651条第2款规定：“当事人之任何一方得随时解除委任契约，当事人之一方于不利于他方之时期解除契约者应负损害赔偿责任。但因非可归责于该当事人之事由致不得不解除契约者，不在此限。”因此，委托人解除居间合同，该权利之行使虽不构成“不正当地阻止居间人报酬支付条件成就之恶意”，但构成该第651条第2款所规定的“不利于他方之时期解除”，居间人得依据该条请求委托人承担损害赔偿责任（以下简称“准用委托合同解除权说”）。〔32〕参见日本东京地方裁判所1961年4月24日民事判决书，《判例时报》第265号第29页。

“准用委托合同解除权说”与我国学者所主张的“委托合同解除权说”均参照适用关于委托合同解除权的规定，这是两者的相似之处，但其具体内容则完全不同。首先，在任意解除权的行使方式上，前者认为委托人解除居间合同应向他方以意思表示为之；〔33〕同前注〔31〕，邱聪智书，第256页。后者则采当然解除主义。委托人“跳单”缔约，无论是否发出解除居间合同的通知，应解释为已行使任意解除权。其次，在委托人损害赔偿责任的认定上，前者不以委托人是否具有“恶意”为要件，而以“不利于他方之时期解除”为要件，委托人解除居间合同即构成“不利于他方之时期解除”，须对居间人因此而遭受的报酬损失承担赔偿责任；后者则不以“不利于他方之时期解除”为要件，而以委托人是否具有可归责性为判断标准。在居间合同中，委托人“跳单”可以分为可归责与不可归责两种情形。于委托人直接缔约情形，委托人为避免支付报酬而“跳单”属于可归责的“跳单”，构成赔偿责任。于委托第三人媒介缔约情形，委托人为减少支付报酬而“跳单”不构成赔偿责任，居间人无权请求报酬，因为委托人享有选择最优服务的权利，并无可归责事由可言。

“委托合同解除权说”以委托人解除居间合同为前提，具有适用相应法律规范之优点，但其能否自圆其说，不无疑问。

首先，就其法律根据而言，我国《合同法》第410条能否适用于居间合同值得商榷。《合同法》第410条未限制其适用范围，不仅适用于无偿的委托合同，也适用于有偿的委托合同。〔34〕参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第567页。但学界一般认为，从法意解释和目的解释入手，委托合同任意解除权之规定应限于无偿委托合同情形。因为在无偿委托合同情形下，委托人解除合同不可能对受托人造成损害，自然无须赔偿。在有偿委托合同情形下，特别是在商事委托中，受托人有的专为委托事项而成立公司经营委托事务，有的为完成委托事务而改变自己的经营方向、经营领域，有的为完成委托事务投入大量的人力和物力开拓市场、联系客户等，一旦委托人随时解除合同，受托人将遭受重大损失。因此，《合同法》第410条关于任意解除合同规定的适用范围过宽，应当予以限缩，只适用于无偿或者非等价的委托合同，而不适用于有偿委托合同。〔35〕参见江平主编：《中华人民共和国〈合同法〉精读》，中国政法大学出版社1999年版，第353页；崔建远、龙俊：《委托合同的任意解除权及其限制——“上海盘起诉盘起工业案”判决的评释》，《法学研究》2008年第6期；王利明：《合同法研究》第3卷，中国人民大学出版社2012年版，第738页。据此而言，居间合同为有偿合同，〔36〕同前注〔34〕，胡康生主编书，第596页。故《合同法》第410条当无适用余地。〔37〕在德国，委托合同以无偿为原则，有偿委托在性质上属于雇佣合同或承揽合同。根据《德国民法典》第675条的规定，有偿事务处理的任意解除，准用承揽合同定作人终止权或者雇佣合同终止的规则。《日本民法典》第651条未区分有偿合同和无偿合同，但学界一般认为，有偿委托合同不应适用该法第651条的规定，应当区分类型分别处理：雇佣型委托应准用《日本民法典》第627条和第628条有关雇佣合同的规定，承揽性委托应准用《日本民法典》第641条有关承揽合同任意解除权的规定。（同前注〔12〕，广中俊雄文。）我国也有学者对此持赞同态度。（同前注〔35〕，崔建远、龙俊文。）

“委托合同解除权说”或许会认为《合同法》第410条并未限制其适用范围，不得无视法律的明文规定而限制其适用范围，因而该条仍可适用于居间合同。但是，即便《合同法》第410条可适用于有偿委托合同，“委托合同解除权说”本身也具有任意限缩该条适用范围之嫌。委托合同为典型的劳务契约，受托人对于委托人只负责处理所委任之事务，而不负完成一定工作之义务。委托人解除合同的，除就受托人已经履行的部分应给付报酬外，对于因解除委托合同而给受托人造成的报酬减少亦应承担赔偿责任。〔38〕同前注〔31〕，邱聪智书，第202页。与此不同，居间合同类似于承揽合同，〔39〕同前注〔17〕，郑玉波书，第495页；同前注〔34〕，胡康生主编书，第602页。居间人于完成工作之时始能请求报酬，该请求权的取得以居间人促成合同成立为前提。居间人未促成合同成立，或委托人拒绝缔约而解除居间合同的，居间人均不得请求居间报酬。“委托合同解除权说”显然是以委托人“跳单”缔约为前提的，于委托人拒绝缔约而解除居间合同之情形并不适用《合同法》第410条。由此不难发现，“委托合同解除权说”在委托人“跳单”缔约情形下适用《合同法》第410条，而在委托人拒绝缔约而解除居间合同之情形则不适用该条规定，任意限缩该条的适用范围在法理上缺乏说服力。〔40〕在日本，广中教授基于类型化分析方法，就居间报酬请求权的认定依据提出了“准用承揽合同解除权说”，即居间合同属于承揽性合同，委托人解除居间合同的，应准用《日本民法典》第641条关于承揽合同解除权的规定，对于居间人的报酬损失承担赔偿责任。（同前注〔12〕，广中俊雄文。）但该说同“委托合同任意解除权规则说”，于委托人缔约情形适用该条规定，而在委托人拒绝缔约而解除居间合同之情形则不适用该条规定，在法理上缺乏说服力。参见［日］山下郁夫：《不动产居间人的报酬请求权——以委托人甩开居间人与相对人缔约情形为研究对象》，载［日］牧山市治、山口和男编：《民事判例实务研究》，判例时报社1982年版，第138页。

其次，我国《合同法》第410条并未明确规定解除权的行使方式，但我国民法学界一般认为，《合同法》对于合同解除不采当然解除主义。〔41〕参见王利明：《违约责任论》修订版，中国政法大学出版社2007年版，第635页。根据《合同法》第96条的规定，当事人一方行使约定解除权或法定解除权之意思表示应当采用通知方式，合同自通知到达对方时解除。《合同法》第410条规定的任意解除权是赋予当事人的法定解除权，其与《合同法》第94条赋予合同当事人的法定解除权在本质上是相同的，也需要预先履行告知义务，否则解除权不产生，除非遇有不可抗力等障碍导致无法履行告知义务。〔42〕同前注〔35〕，江平主编书，第353页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年第4版，第245页。由此可知，“委托合同解除权说”所谓“跳单就必然导致对在先居间合同的解除”这一说法不能成立。在委托人未解除居间合同而“跳单”缔约的情形下，居间人即不能依据《合同法》第410条请求委托人承担损害赔偿责任。

再次，我国《合同法》第410条中“因解除合同给对方造成损失的，应当赔偿损失”之规定与域外相关规定不同，此谓“损失”未以“不利于他方之时期解除”为要件，在文义上可以解释为只要是与合同任意解除存在因果关系的损失，除非不可归责于任意解除权人，均应纳入损害赔偿的范围之内。但我国民法学界一般认为，该条规定的“损失”虽未以“不利于他方之时期解除”为要件，亦应理解为不于此时解除，即可不受该损害。〔43〕同前注〔35〕，江平主编书，第353页；同前注〔35〕，崔建远、龙俊文；唐德华、孙秀君主编：《合同法及司法解释条文释义》下册，人民法院出版社2004年版，第1645页；沈志先主编：《合同案件审判精要》，法律出版社2013年版，第598页。全国人大法工委在有关释义书中也认为，“委托合同的一方当事人在不利于对方当事人的时期解除委托合同而造成对方损失的，应当承担赔偿责任”。〔44〕同前注〔34〕，胡康生主编书，第580页。亦即此处所谓应予赔偿的损失，乃是因解除时点的不当导致的损失，而非解除本身所引发的损失，损失和“不利于他方之时期解除”之间须存在因果关系。同时更值得强调的是，此谓“不利于他方之时期解除”而造成的“损失”并非是指当事人约定的报酬，而是指其他损害。“以事务处理完毕作为报酬条件的特约的委托合同，中途解约并不构成于不利时期解约。”〔45〕同前注〔35〕，崔建远、龙俊文。因为当事人原先约定之报酬与解除时期无关，无论何时解除，只要解除合同即丧失该利益。〔46〕参见日本东京地方裁判所1955年5月17日民事判决书，《下级裁判所民事判例集》第65号第984页；东京地方裁判所1967年9月19日民事判决书，《判例时报》第497号第43页；同前注〔13〕，几代通、广中俊雄编书，第289页。居间合同是以处理完毕委托事务作为支付报酬条件的合同，因而委托人依据关于委托合同解除权的规定解除居间合同，并不构成“不利于他方之时期解除”而造成的损害，居间人也就不能依据该条规定主张损害赔偿。〔47〕同前注〔13〕，几代通、广中俊雄编书，第289页。据此而言，在居间合同中，适用《合同法》第410条显然有失妥当。正如我国台湾地区“最高法院”1973年度台上字第1536号判决所言：“‘民法’第549条第2项所谓‘于不利于他方之时期终止契约者’，系指不于此时终止，他方即可不受该项损害而言……该项损害，非当事人间原先约定之报酬，而系指其他损害……原审竟依第549条第2项判令上诉人赔偿，用法显有错误。”〔48〕参见黄茂荣：《债法各论》第1册，中国政法大学出版社2004年版，第199页。

最后，《合同法》第410条要求解除合同的一方当事人对于损失的发生具有可归责事由，否则不负损害赔偿责任。〔49〕有学者认为：“所谓不可归责于该当事人的事由，是指不可归责于解除合同一方当事人的事由，即只要解除合同的一方对合同的解除没有过错，那么他就不对对方当事人的损失负责，而不论合同的解除是否可归责于对方当事人、第三人或不可抗力。”（同前注〔21〕，马俊驹、余延满书，第730页。）也有学者认为，可归责于解除方的事由一般是指解除方在明显不利于对方的情形下解除合同。同前注〔35〕，江平主编书，第353页。“委托合同解除权说”在适用该条规定时将委托人“跳单”分为可归责与不可归责两种情形，即委托人为避免支付居间报酬而直接缔约具有可归责性，委托人为了减少支付报酬而委托第三人媒介缔约则无可归责性。但如前所述，于委托人直接缔约情形，委托人“跳单”缔约未必具有逃避支付居间报酬的恶意，但也不能据此认为委托人并不具有可归责性而否定居间媒介服务与委托人“跳单”缔约之间的因果关系。于委托第三人媒介缔约之情形，委托人虽享有选择最优服务的权利，但也未必没有可归责性。例如，通过居间人的媒介服务，房屋买卖合同已经基本达成，恰在此时，委托人援用《合同法》第410条解除居间合同，转而委托其他居间人与相对人缔约，有违诚实信用原则。此际，显然不能以委托人享有选择最优服务的权利为由否定居间人的报酬请求权。〔50〕参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例1号“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案件”的理解与参照》，《人民司法》2012年第7期。

另外，按照“委托合同解除权说”的思路，若委托合同之规定可适用于居间合同，那么我国《合同法》第405条关于受托人报酬请求权的规定亦可适用于居间合同。〔51〕我国《合同法》第405条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”亦即委托人因不可归责于受托人（居间人）的事由而解除（居间）合同的，应当向受托人（居间人）支付相应的报酬。事实上，在比较法上就有类似观点。例如，在日本就有案例和学说认为，委托人在解除居间合同后“跳单”缔约的，应准用《日本民法典》第648条第3款关于受托人报酬请求权的规定，除不可归责于居间人的事由以外，委托人应当向居间人支付相应的报酬。〔52〕同前注〔12〕，宇野宏一郎文；同前注〔12〕，中川高男文。相关案例，参见日本广岛高冈山支判1958年12月26日民事判决书，《高等裁判所民事判例集》第11卷第10号第753页；东京地方裁判所1975年7月31日民事判决书，《判例TIMES》第332号第287页；大阪地方裁判所1976年3月8日民事判决书，《判例时报》第832号第83页。但如前所述，委托合同是以提供劳务本身为内容的劳务性合同，因而委托合同因不可归责于受托人的事由解除而使委托事务不能完成的，受托人得就其已处理之部分请求委托人支付相应的报酬。而居间交易的是缔约机会而非居间人的劳务，居间人未促成合同成立的，不得请求报酬。更何况居间合同委托人享有任意解除权，委托人拒绝缔约而解除居间合同的，居间人仍不得请求报酬。因此，于居间合同准用关于委托合同受托人报酬请求权的规定，显然有违“成功报酬主义”这一立法宗旨。〔53〕参见［日］佐藤荣一：《居间合同的解除与居间人的报酬请求权》，《判例时报》第219号第46页；同前注〔12〕，广中俊雄文，第57页。

三、“相当因果关系说”的类型化分析

在比较法上，学者对此多主张采“相当因果关系说”。例如，《德国民法典》第652条之用语为“以契约因其（infolge）报告或媒介而成立者为限”，亦即须有“因果关系”存在。〔54〕参见黄立主编：《民法债编各论》下册，中国政法大学出版社2003年版，第570页；同前注〔6〕，汤文平文。在日本，尽管早期的相关通说和判例采“条件拟制规则说”，但是越来越多的学者则主张采“相当因果关系说”。〔55〕参见［日］岛田礼介：《论不动产交易居间人的报酬请求权》，载［日］木村保男编：《现代实务法治课题》，有斐阁1974年版，第84页；同前注〔40〕，山下郁夫文，第138页；［日］冈孝：《不动产居间人的报酬请求权》，载［日］森泉章编：《现代民法的基本问题》，第一法规社1983年版，第267页；［日］齐藤真纪：《不动产居间人的报酬请求权》，《法学论丛》2009年第1～4号，第572页。在我国，也有不少学者认为，《合同法》第426条中的“促成”在解释上应与《德国民法典》第652条中的“因其媒介而成立”相同，即居间报酬请求权须以居间媒介行为与委托人“跳单”缔约之间存在内在关联为前提。〔56〕同前注〔54〕，黄立主编书，第571页；同前注〔27〕，汤文平文；同前注〔9〕，孙维飞文。

笔者也认为居间人是否促成合同成立，须以居间行为与委托人“跳单”缔约之间是否存在因果关系为认定标准。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬；居间人未促成合同成立的，若无特别约定，不得请求支付报酬，也不得以委托人“跳单”违约为由，请求委托人承担违约责任。〔57〕有学者认为，委托人违反“禁止跳单条款”而“跳单”缔约，表明委托人拒绝受领居间人之居间服务，不履行居间合同义务，即使居间人不享有我国《合同法》第426条规定的报酬请求权，居间人可以依据《合同法》第108 条之规定，请求委托人赔偿因从事居间行为所遭受的损失，如接待委托人的时间及其花费，交易机会损失等违约责任。（同前注〔12〕，兰仁迅文。）但如前所述，居间合同与其他提供“服务”的合同不同，居间交易的是缔约机会而非劳务，若无特别约定，委托人享有委托其他居间人的自由，甚至享有缔约与否的自由。于此情形，根据《合同法》第108条规定赋予居间人违约请求权，显然有违居间报酬请求权规范之本质。但此处所谓因果关系并非事实上的因果关系，而是法律上的因果关系，〔58〕同前注〔55〕，岛田礼介文；同前注〔55〕，齐藤真纪文。应“以评价的意义去理解”。〔59〕同前注〔54〕，黄立主编书，第570页。在认定该因果关系时，不仅须考虑居间媒介行为与委托人“跳单”缔约之间存在内在关联性，特别是在委托第三人媒介缔约情形，而且须兼顾居间人之间的公平竞争地位以及委托人享有的任意解除权、召入第三人媒介缔约的决策自由等因素。有鉴于此，本文拟区分委托人直接缔约与委托第三人媒介缔约情形，比较国内外相关学说和判例，对“跳单”缔约与居间媒介行为之间的因果关系进行类型化梳理，以平衡居间当事人之间的权利义务关系。

（一）委托人直接缔约

在不动产买卖居间中，居间人提供的服务主要包括以下三项内容：一是提供信息服务（以提供看房服务为标志），使委托人知晓房源、交易意向人等信息；二是提供媒介服务，周旋说合，以促成合同有效成立；三是协助当事人双方履行合同，代办房屋过户手续等。〔60〕居间人提供代办贷款、办理产权过户、入住手续等服务并非居间合同的从给付义务，具有独立的对价性。上海市物价局和房地资源局发布的《关于规范上海市居住房屋买卖、租赁中介经纪服务收费的通知》［沪价商（2003）036号文附件］中的“上海市居住房屋买卖、租赁中介经纪服务收费标准”即标明了“办理与房屋入住有关手续”“代办贷款”“单独办理产权过户”等各项收费标准。

居间人提供媒介服务，首先是向委托人提供房源信息。居间的主要功能就是减少交易成本，该交易成本主要是信息成本。如果房屋交易的信息成本为零或很低，居间人则无存在的必要。相反，如果房屋交易的信息成本不为零，则居间人所提供的信息和机会对于委托人实现其缔约目的具有实质性意义。〔61〕参见于立、冯博：《最高人民法院首个指导性案例的法律经济学分析——“跳单案”案例研究》，《财经问题研究》2012 年第9期。事实上，委托人之所以委托居间人主要是因为信息不够灵通，交易成本太高，目的就在于通过居间人找到订约的机会。因此，委托人利用居间人以其成本所获得的信息和机会，绕开居间人与相对人私下缔约，足以认定居间信息供给与委托人获取缔约利益之间存在因果联系。〔62〕参见日本东京地方裁判所1962年10月22日民事判决书，《判例时报》第328号第28页；高知地方裁判所1982年2月22日民事判决书，《判例TIMES》第474号第188页。

不过，房屋交易信息成本为零或很低，居间不能发挥其节约交易成本的作用，并不意味居间人所提供的居间媒介服务也不具有任何意义。如前所述，居间人并非单纯地从事信息供给服务，尚需提供媒介服务，周旋说合，以促成合同成立。〔63〕关于居间人是否负有尽力媒介之义务，学界意见不一。有学者认为，居间人负有据实报告及妥为媒介之义务，该义务与委托人支付报酬义务构成对待给付。（同前注〔34〕，胡康生主编书，第596页。）也有学者认为，居间人促成缔约与委托人支付报酬之间形成对待给付。（参见崔建远、韩世远、于敏：《债法》，清华大学出版社2010年版，第609页。）笔者认为，居间合同系单务合同（参见［德］迪特尔•梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第356页），否则居间人未尽媒介缔约义务即应承担违约责任，显然有失公允。（参见［日］明石三郎：《条件拟制规则与居间报酬请求权》，《民商法杂志》第56卷第4号，第710页。）居间人协助委托人查看房源、提供一定的媒介服务，也需要付出一定的成本。在司法实务中，委托人在“跳单”缔约后常常以其事先知晓相关订约信息，并未实际利用居间方的信息价值，其“跳单”缔约也未经居间人媒介为由提出抗辩。〔64〕同前注〔19〕，周峰、李兴文。事实上，委托人是否预先知晓订约信息往往并非关键。〔65〕同前注〔54〕，黄立主编书，第571页。因为有时居间委托人正是得知交易潜在意向人之后才寻求居间人的媒介服务，只要居间媒介服务对于委托人缔约具有实质性的作用，即应肯定该缔约利益与居间媒介之间存在内在的关联性。

在实践中，委托人也常常以居间方操作不规范为由解除居间合同关系，但之后在一定期间内仍然利用居间人提供的信息或媒介服务获取缔约利益，并以居间人并未促成合同成立为由拒绝支付报酬。如前所述，委托人享有缔约与否之自由，可以选择不缔约而使居间失败；委托人享有任意解除权，可以随时解除居间合同而拒绝缔约。但委托人在居间人提供信息或媒介服务后、所媒介之合同行将成立之际，行使其任意解除权而获取缔约利益，致使居间人功败垂成的，则不能以其享有任意解除权为由否定其缔约利益与居间服务之间的因果关系。“盖解除惟使居间人之以后活动不生报酬请求权，如委托人于解除契约后仍订立契约，而其订立之可能应归功于居间人之活动者，仍应支付报酬也。”〔66〕同前注〔21〕，史尚宽书，第480页。为了防止委托人滥用其决策自由害及居间人的正当利益，只要委托人在接受居间信息后的一定期间内脱离居间人的服务流程而获取缔约利益的基本事实存在，无论委托人是否具有逃避支付报酬之恶意，即应推定该缔约利益与居间服务之间的因果关系成立。〔67〕参见日本神户地方裁判所1955年2月22日民事判决书，《下级裁判所民事判例集》第6卷第2号第308页；鹿儿岛地方裁判所1965年1月27日民事判决书，《下级裁判所民事判例集》第16卷第1号第128页；东京地方裁判所1981年6月29日民事判决书，《判例TIMES》第465号第142页；东京高等裁判所1986年12月24日民事判决书，《高等裁判所民事判例集》第39卷第4号第100页；上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民二（民）终字第54号民事判决书。

不过，一个缔约行为能否成立往往取决于多重因素，特别是在当事人磋商谈判阶段，除了居间人的媒介服务外，也不能忽视委托人本人的贡献度。于此情形，须综合考虑居间人所提供媒介服务的程度、媒介服务停止之原因，停止媒介服务至事后缔约的时间跨度，缔约内容与居间人所提供缔约条件的差异等因素，以确定其原因力。〔68〕同前注〔55〕，岛田礼介文；同前注〔40〕，山下郁夫文。换言之，“居间人之活动，如同其他因果关系，无须为契约成立之惟一的原因。”〔69〕同前注〔21〕，史尚宽书，第475页。“居间人之活动在某种程度上促成了契约之缔结，已足够成立此所谓因果关系。”〔70〕同前注〔54〕，黄立主编书，第570页。与之相对应，居间报酬也应根据居间人促成缔约的原因力确定。如约定之报酬较居间人所任劳务之价值为数过钜时，自属有失公平，法院得因委托人之请求酌减之。〔71〕同前注〔17〕，郑玉波书，第492页；江苏省无锡市南长区人民法院（2011）南民初字第11号民事判决书，最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2012年第1辑（总第79辑），人民法院出版社2012年版，第139页以下；日本福冈高等裁判所1961年12月14日民事判决书，《Jurist》第245号第3页。

当然，上述因果关系并不意味居间人只要提供一定的媒介服务，即享有相应的报酬请求权。“若居间人的居间活动对于合同的成立完全或基本上无助益，则不能认为促成合同成立。”〔72〕同前注〔35〕，江平主编书，第371页。如果存在因果关系中断事由，如当事人协议解除居间合同，〔73〕参见日本东京地方裁判所1951年3月13日民事判决书，《法曹新闻》第160号第13页；日本最高裁判所1964年7月16日民事判决书，《最高裁判所民事判例集》第18卷第6号第1160页。或者居间人放弃进一步工作的，即应否定委托“跳单”缔约与居间服务之间的因果关系。例如，在德国联邦最高法院处理的一则案件中，委托人未能将标的土地卖给受媒介的交易意向人，而是在后者放弃交易机会之后径直卖给了公证人，该公证人原本应登记委托人及上述意向人之间的土地买卖合同。德国联邦最高法院认为，此时后一缔约行为与居间行为之间即无因果联系，不生报酬请求权。〔74〕参见汤文平：《多人居间行为共同原因性研究——从“指导案例1号”切入》，《政治与法律》2012年第12期。即使居间人没有放弃工作，但媒介行为因某种事由宣告失败，其后在居间人未参与的情况下，委托人又基于全新的谈判与该第三人缔结合同的，也应视为因果关系中断。〔75〕参见日本大阪地方裁判所1971年1月28日民事判决书，《判例时报》第634号第47页。特别是在居间人违反我国《合同法》第425条第1款规定的如实报告义务，或者由相对人收受利益，自己作为相对人介入委托人所委托的交易，损害委托人利益的，亦应视为因果关系中断。根据我国《合同法》第425条第2款中“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任”的规定，居间人不仅丧失报酬请求权，反而应承担损害赔偿责任。〔76〕参见“陈永昌诉林必装居间合同纠纷案”，最高人民法院（2017）最高法民申1976号民事裁定书；“北京汇通百家房地产经纪有限责任公司与高福奎居间合同纠纷上诉案”，北京市高级人民法院（2015）二中民（商）终字第07398号民事判决书；“北京链家房地产经纪有限公司诉李伟居间合同纠纷案”，北京市高级人民法院（2014）高民（商）申字第03954号民事裁定书。

（二）委托第三人媒介缔约

在委托第三人媒介缔约的情形下，或许我们也可以贯彻上述共同因果关系论，即委托人“跳单”缔约与居间人媒介服务之间的因果关系，既可以是委托人与居间人行为之共同，也可以是居间人与第三人行为之共同，故而在具体个案中，只要合同机会之利用可能有居间人的一份功劳，居间人即应享有相应的报酬请求权。〔77〕同前注〔74〕，汤文平文。详言之，首先，如果委托人在居间人提供房源信息之后才经由第三人即其他居间人获得同一房源信息，并经该第三人媒介服务而促成缔约的，不能一概否定该缔约利益和居间媒介服务之间的因果关系。〔78〕同前注〔9〕，孙维飞文。即使委托人在居间人提供房源信息之前已经由第三人知晓同一房源信息，此后经该第三人媒介服务而促成缔约的，也不能一概否定该缔约利益与居间服务之间的因果关系。因为委托人经第三人知晓同一房源信息，也不能就此否认居间人提供的信息触发了其交易灵感与动机，委托人由此通过不同的信息来源进行单纯的价格对比，当然是在利用居间人提供的信息和机会。〔79〕同前注〔27〕，汤文平文；同前注〔9〕，周江洪文。其次，即便居间人所提供的房源信息与委托人“跳单”缔约之间并无实质性的因果关系，委托人在召入第三人媒介之前应给予居间人充分的工作机会，如果委托人打断居间人的工作并召入第三人媒介缔约，也不能就此否定该缔约利益与居间人在先媒介服务之间的因果关系。因为即使第三人在缔约上取得突破，往往也是在居间人在先工作的基础上取得的，且该在先工作并非没有意义。〔80〕同前注〔74〕，汤文平文。若居间人能够证明其所为媒介服务对于第三人促成缔约具有实质性的共同作用，即应结合居间人所提供居间服务的程度与停止原因等具体案情，认定委托人取得的缔约利益与居间媒介服务之间的因果关系。〔81〕同前注〔9〕，孙维飞文。

但笔者认为，与委托人直接缔约情形不同，在委托第三人媒介缔约情形下，原则上应否定居间媒介服务与委托人“跳单”缔约之间的因果关系。

首先，就房源信息而言，居间人所提供的交易信息与委托人“跳单”缔约之间难谓有因果关系。如前所述，居间的主要功能就是减少交易成本，而这种交易成本主要就是信息成本。如果房屋交易的信息成本不为零，则居间人提供的交易信息和机会对于委托人实现其缔约目的具有实质性的意义。相反，若信息成本为零或很低，居间人则无必要存在。在委托第三人媒介缔约的情形下，卖方委托人往往通过网络发布售房信息，〔82〕参见“济南华人房地产营销策划有限公司诉王庆和居间合同纠纷案”，山东省高级人民法院（2014）鲁民申字第1118号民事裁定书。或者同时委托多个居间人，从而使同一房源信息为多个居间人所共享，居间人在接受委托后也会通过多种渠道公布房源信息。同时，买方委托人为了找到合适的房屋，通常也会委托多个居间人。由于同一房源信息为多个居间人所共享，买方委托人可以通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息。这就意味着在其他条件不变的情况下，该房源信息是无成本的，或者说信息成本为零或很低（公共信息）。〔83〕同前注〔61〕，于立、冯博文。如果房屋交易的信息成本为零或很低，居间人也就不能发挥其减少信息成本的作用。对于委托人来说，也就没有委托居间人寻求订约机会的必要，此时，居间人所提供的“公共信息”并不能发挥其减少信息成本的作用，若无特别约定，也不能以委托人“后知”为由，认定居间人所提供的“公共信息”与委托人取得缔约利益之间存在因果关系。〔84〕参见日本东京高等裁判所1972年6月5日民事判决书，《下级裁判所民事判例集》第13卷第6号第1165页。正如指导性案例1号裁判要点所述，“当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的……其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息”，〔85〕同前注〔50〕，最高人民法院案例指导工作办公室文。居间人提供的信息服务与委托人“跳单”缔约之间难谓有因果联系。〔86〕同前注〔2〕，其木提文；日本东京高等裁判所1962年6月5日民事判决书，《下级裁判所民事判例集》第13卷第6号第1165页。否则，居间人只要提供“公共信息”，静待第三人媒介促成合同成立，即可坐收一定的居间报酬，这不仅有违信息经济学原理，〔87〕同前注〔61〕，于立、冯博文。而且也有失公平。〔88〕同前注〔19〕，张宁文。

其次，就居间媒介服务而言，居间人所为之媒介服务与委托人“跳单”缔约之间也难谓有因果关系。如前所述，居间不限于提供交易信息，尚需提供媒介服务，周旋说合，以促成合同成立。居间人在媒介服务中为委托人提供看房服务，均需付出一定的成本。在委托第三人媒介缔约的情形下，委托人往往会委托多个居间人。委托人之所以委托多个居间人，除了加速信息扩散、增加交易机会之外，也是为了促使居间人之间形成竞争关系，从而选择与报价较低、服务较优的居间人达成交易。特别是在委托人通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息（公共信息）的情形下，若无特别约定，委托人作为消费者当然享有货比三家的选择权。〔89〕参见上海市虹口区人民法院（2010）虹民三（初）字第536号民事判决书；日本京都地方裁判所1969年1月17日民事判决书，《判例时报》第575号第66页。换言之，委托人享有通过对自己有利的居间人媒介缔约的选择权，即意味着居间人之间处于公平竞争的地位。在此公平竞争秩序下，即使居间人提供了一定的媒介服务，若未能成功促成合同成立，即应承受竞争失败的不利结果，〔90〕同前注〔55〕，岛田礼介文；同前注〔55〕，齐藤真纪文；同前注〔40〕，山下郁夫文。其所为之媒介服务与委托人“跳单”缔约之间难谓有因果联系。〔91〕参见日本东京地方裁判所1961年5月31日民事判决书，《判例时报》第264号第23页；东京高等裁判所1964年6月30日民事判决书，《判例TIMES》第164号第163页；东京地方裁判所1966年4月26日民事判决书，《判例TIMES》第193号第159页；东京地方裁判所1968年1月26日民事判决书，《判例TIMES》第219号第163页；东京地方裁判所1970年11月10日民事判决书，《判例时报》第622号第68页。这不仅符合“成功报酬主义”这一立法宗旨，有利于鼓励居间人以提供质高价优的媒介服务取得竞争优势，促进房屋中介市场的良性竞争，也有利于保护委托人合法的选择权。〔92〕同前注〔50〕，最高人民法院案例指导工作办公室文。

由上可知，居间人所提供的房源信息若为“公共信息”，委托人则享有选择最优服务的权利，未能成功促成缔约的居间人不能以其提供了居间服务而请求居间报酬。当然，委托人行使法律赋予的选择权，或行使任意解除权而选择第三人媒介缔约，不得违反诚实信用原则，滥用其优势地位，损害居间人利益。“比如通过某一中介公司的中介服务，房屋买卖合同已经基本达成，买方仅仅因为其他中介公司的居间报酬更低，就转而寻求其他中介公司与房主签约，则有违诚实信用原则。”〔93〕同上注。再如，“当事人若名为援用《合同法》第410条的规定解除合同，实为滥用权利，构成恶意违约”。〔94〕同前注〔42〕，崔建远主编书，第256页。在这种情况下，应依照诚实信用原则及禁止滥用权利原则，视为居间人已促成合同成立，委托人即应向居间人支付相应的居间报酬。〔95〕参见日本横滨地方裁判所2006年2月1日民事判决书，《判例TIMES》第1230号第179页。当然，委托人将居间人提供的独家信息擅自告知其他居间人而获得缔约利益，〔96〕同前注〔19〕，周峰、李兴文。或者居间人所提供的信息虽非独家信息，但委托人为了逃避支付居间报酬，冒用其他居间人的名义获取缔约利益的，其实质如同委托人直接缔约之情形，显然也有违诚实信用原则。〔97〕同前注〔13〕，几代通、广中俊雄编书，第266页。

最后，值得探讨的是我国《合同法》第427条但书规定的居间费用偿还请求权问题。大多数国家和地区均规定，居间人未促成合同成立的，其所支出之费用，非经约定，不得请求偿还。例如我国台湾地区所谓“民法”第569条第1项规定：“居间人支出之费用，非经约定，不得请求偿还。”惟我国《合同法》第427条特别规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”关于该条规定，我国学界普遍持赞同的态度，认为居间人毕竟付出了劳动，支出了必要费用，而委托人也接受了居间媒介服务，根据权利义务对等原则，委托人应当支付居间人为居间活动付出的必要居间费用。〔98〕同前注〔35〕，江平主编书，第372页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第566页；同前注〔7〕，税兵文；同前注〔10〕，隋彭生文；同前注〔61〕，于立、冯博文；同前注〔12〕，兰仁迅文。但也有学者认为，该规定在比较法上似未曾见，与实务做法也颇有拮抗，很难说是一个务实、可行的安排，有待继续反思。〔99〕同前注〔27〕，汤文平文。

笔者认为，于委托人直接缔约之情形，若居间人未促成合同成立，其所支出之费用，非经约定，不得请求偿还。“因居间所需之必要费用，通常包括于报酬之内，故非经特别约定，则不得请求偿还，尤其以居间为营业者，其支出之费用，应属于营业费用之一部，无向其顾客请求偿还之理。”〔100〕同前注〔17〕，郑玉波书，第497页。不过，在委托人召入第三人媒介，特别是与其自己寻觅的相对人磋商谈判的情形下，居间人会因不知委托人召入第三人媒介甚至已与其自己寻觅的相对人磋商缔约的事实而面临徒劳无功之风险。但我国《合同法》第425条仅规定，居间人负有如实报告与订立合同有关事项的义务，并未规定委托人在召入第三人媒介或与其自己寻觅的相对人磋商谈判时的告知义务。为避免居间人遭受不必要的损失，笔者认为应对我国《合同法》第425条进行目的性扩张解释，使委托人在召入第三人媒介或与其自己寻觅的相对人磋商谈判时负有告知义务。委托人未履行该告知义务而经第三人媒介缔约或者与其自己寻觅的相对人缔约的，善意居间人可以根据我国《合同法》第427条但书的规定，要求委托人支付其从事居间活动支出的必要费用。就此而言，日本《房地产交易业法》关于居间费用偿还请求权的规定可资借鉴。该法关于标准居间合同约款的第13条规定：“委托人在居间合同有效期内，又委托第三人媒介的，负有将该事实通知居间人的义务；委托人未履行该通知义务而经第三人媒介缔约的，居间人可以要求委托人支付其从事居间活动支出的必要费用。”第14条规定：“委托人在居间合同有效期内，与自己寻觅的相对人磋商缔约的，负有将该事实通知居间人的义务；委托人未履行该通知义务而与自己寻觅的相对人缔约的，委托人应支付善意居间人因从事居间活动所支出的必要费用。”

四、结语

前文对“条件拟制规则说”“委托合同解除权说”等学说理论的批驳，旨在进一步论证“相当因果关系说”的合理性。“条件拟制规则说”“委托合同解除权说”等所依据之法律规定不仅在居间合同领域无适用余地，其认定标准在法理上也难谓圆通。比较而言，“相当因果关系说”基于居间合同之特性，以我国《合同法》第426条为依据，以其规定的“促成”这一因果关系要件为出发点，认定居间媒介与委托人“跳单”缔约之间的因果关系，不仅可以避免上述学说理论存在的理论困境，平衡居间当事人之间的权利义务关系，也与最高人民法院指导性案例1号所采理论构成相一致。具体结论可以概括如下。其一，于委托人直接缔约之情形，原则上应肯定居间媒介行为与委托人“跳单”缔约之间的因果关系。其二，于委托第三人媒介缔约情形，鉴于居间人之间的竞争关系、委托人所享有的决策自由等因素，若无特别约定或委托人违反诚实信用原则而“跳单”缔约的，原则上应否定居间媒介服务与委托人“跳单”缔约之间的因果关系。其三，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但委托人怠于履行其告知义务的，善意居间人可以根据我国《合同法》第427条但书的规定，要求委托人支付其从事居间活动支出的必要费用。〔101〕本文探讨的是委托人“跳单”缔约情形下的居间报酬请求权问题。在居间人促成合同成立之后，委托人与第三人所签合同被解除、被撤销、被宣告无效时，也会涉及居间人是否享有报酬请求权的问题。对此，国外学说意见不一，我国学说亦有分歧，限于篇幅，俟另撰专文论述。