论自由心证的客观性

任俊琳，王祎哲

(太原科技大学 法学院，山西 太原 030024)

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)第六十四条、第七十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中第一百零八条第一款被认为是法官自由心证的规定，并在实务中广泛使用[注]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第七十三条第一款规定：“……人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”。综合分析这三条，反映出三个层面的意思。第一，我国认可法官的自由心证，在对证据和事实的认定中，法官可以通过心证判断。自由心证是法官根据内心确信去判断证据是否有证明力以及证明力大小，进而选取证明力大的证据作为认定案件事实的依据。第二，对“高度盖然性”的认同，这意味着法官基于自己的心证认定案件事实时，只要心证程度达到了这一“明显大于”的程度就应该认定所涉及的证据或事实。第三，没有进一步明确判定的方法和依据等，即法官究竟依据什么标准做出裁判缺乏法律依据，这会引起法官认定案件事实的障碍，是自由心证主观性的表现之一。

一、客观性是自由心证的基本要求

自由心证是法官运用现有相关的证据来确定案件事实的诉讼法原则。理想的自由心证是法官基于理性判断而得出合理的事实认定，但是由于法官的内心确认和该原则本身的抽象性，会导致法官的“超自由”和“主观化”。削弱主观性，给法官的心证标准和方法框定客观标准、规范自由裁量，才能确保法官自由心证的客观以及裁判结果的公正。

(一)逻辑法则和经验法则是自由心证的客观基础

自由心证起源于“理性”，自然与“理性”有着密不可分的联系。“自由心证原则下法官判断证据依据的不是即成的规则，而是其良心与理性。”[1]受到理性、良心约束的心证，应当遵循逻辑法则和经验法则的基本要求。

法官审理案件的过程就是利用证据认定事实的过程，是从已知事实推导出未知事实的过程，是一个逻辑推理过程。科学的逻辑法则对这个推理过程具有重要的规范作用，逻辑法则是思维规律，规律是客观存在的。法律逻辑推理形式常用的有两种，一种是类比推理，另一种是演绎推理，即三段论推理，我国司法实践多采用后者。运用演绎推理从前提事实中得出的判决在形式上是无懈可击的，它为解决法律问题提供了一种有效的方法，也是公正司法的重要思维工具，使判决更具有客观性[2]。在审判过程中，裁判文书中的判决理由最能体现逻辑法则，如果判决的说理不充分，缺乏法官进行事实认定的逻辑过程，则不能有效说服当事人，会引起当事人对于裁决心有不服，是上诉率增加的原因之一。为保证法官心证的客观化，加强裁判文书的说理性就显得尤为重要。

经验法则是从日常生活经验中总结的因果关系或自然中客观存在的知识或规律，英美法称之为“人类的理性与经验”。法官运用经验法则时必须符合一般大众常识和认可常理，这样才能保证说理过程被大多数人接受，这也决定了经验法则必须是在日常生活中被反复验证的规律，本质上具有客观性。经验法则在法官心证形成中的主要作用是对证据内容是否能作为认定案件事实的依据进行判断。在心证过程中，法官擅自将个人的主观性加入判案过程，就丧失了经验法则的客观性特征。为此，使经验法则类型化，总结归纳反复应用的、相同的经验法则，并且建议法官予以适用，就可以减少经验法则的主观随意性，对事实认定的客观化具有一定意义[3]。

经验法则是事实认定的理论基础，逻辑法则是适用经验法则的推理工具，两者是自由心证客观化的基础，但是如果经验法则和逻辑法则不受约束和制约，必然造成司法不公。我国现阶段需要配套制度对法官运用经验法则进行制约和规范，完善证据规则立法，使经验法则和逻辑法则更好地发挥理性价值。

(二)证明标准的客观化要求自由心证的客观化

经验法则与逻辑法则是对法官的内在制约，很难外化，而传统自由心证又具有秘密性，于是法官在审理具体案件的过程中，自由裁量权过大，甚至主观臆断的现象就很难避免，为此必须将心证客观化，证明标准的客观化是确保法官自由心证客观化的重要途径。有学者认为，建立一套体系化和客观化的证明标准不仅有利于理论的不断深入发展，更有利于法官在案件审理过程中在以自由心证的方式采信证据的同时达到法律的最低要求，争取做到同案不同人的案件的判决结果相类似[4]。

证明标准的客观化具有两层含义：“一是证明标准具有客观的存在形式，是一种‘理性认识’，一种‘群体的知’，具有超越个人的思考并获得该共同体普遍认可的意义；二是证明标准是法律家们在共同经验基础上抽象归纳的结果，并不是一个具象的实在。”[5]证明标准是裁判者认定案件事实的衡量工具，是用来判断存在可能性大于不存在可能性的，在这个层面上，证明标准就是自由心证的客观基础。证明标准要求法官对于事实认定形成内心确信，是法官形成确信必须达到的法定最低限度。我国《民事诉讼证据规定》确立了“高度盖然性”标准，即规定裁判者无法通过证据确实充分地证明案件事实时，对具有高度盖然性的案件事实予以确认。盖然性标准看似在形式上是主观的，只存在于法官的内心判断上，但在内容上它是最低限度的要求，法官不能因此而放松对证据的审查判断，必须达到较强的内心确信，尽可能趋近客观真实性[1]。

证明标准并不能完全保证事实认定的客观与合理，只有在控制法官必须以客观标准为基础形成心证的这一部分发挥约束作用，不同的法官有不同的认识，其心证程度是否达到法律要求的标准是不可知的。要想达到预期目标，可以加强方法论指导弥补证明标准的漏洞。最高人民法院发布的指导性案例具有基本标杆作用，裁判者认可指导性案例的合理性和权威性，使当事人可以通过先例预测案件结果，从而克服和避免法官判案时加入主观臆测的问题。

二、自由心证的主观性表现

(一)判断依据随意

“从某种意义上讲，我国目前采用的证明制度也属于自由心证的范畴，我们强调的是实事求是原则，是具体问题具体分析，而且我国法官在运用证据认定案件事实时，确实有很大的自由度。”[6]表现在裁判文书的书写上，以前多会出现 “上述事实，经查证属实”“根据法律规定”的套话，被称之为“一句话主义”，并不对事实主张和理由加以说明。2007年彭宇案，法官在判决理由中大量使用“根据日常生活经验”“从常理分析”“与常理相悖”，得出了与大多数人感知不同的判决，在社会中产生了负面影响。2009年许云鹤案，一审法官认定王秀芝的悲剧发生的原因：王秀芝在翻越马路中心隔离护栏之后，遇到正在进行变道的许云鹤驾驶的小轿车向自己驶来，而产生心理上的恐慌和与行为上的错乱，无法正常躲避危险。此案中，一审法官对经验法则的适用明显是不合理的，“受到惊吓”也没有相应证据加以证明，法官主观性判断没有遵循客观性标准。《民事诉讼法》修改后，各地法院在书写判决书时开始注重说理，不再简单罗列证据，开始阐述判决理由，把法官的心证认定过程完整地展现出来。但还是缺乏规范化的制度，我国法官并不能随时作出合理的心证。我们知道，法官对案件事实认定出现严重偏离客观事实的情况，暂且不说是法官违法违纪裁判的原因，更为常见的情况是案情复杂难度大，法官缺乏社会经验或不具备与大众一样的认知。因而想要限制法官在事实认定方面的自由裁量权，首先要考虑的问题是如何提高法官的专业素养。

(二)心证过程隐秘

我国法律界学者通常将“心证”做狭义理解，认为“内心确信”即为“心证”，对于心证一般持保守态度，即法官心证是对于事实认定的过程，但事实认定与法律适用密不可分，法官用其法律见解将案件事实和法律规范连接在一起。所以心证包括法官对事实的心证加上法官对事实的法律见解，这意味着心证需要公开的判决理由应当是法官根据当事人的举证和在法庭上的辩论情况，对证据进行取舍，认定案件事实，进而适用相应的法条，最后得出的整个判决推理过程。

自由心证在我国经历了长期的演进过程，从目前司法实践来看，法官已经开始注重心证过程的公开，但由于法律规定的粗陋、法官素质参差不齐以及传统心证自身的秘密性特征，我国法官心证公开并不理想。目前实践中，裁判文书的公开是外界知晓法官审判过程中心证的唯一通道，即便如此，裁判文书也存在上传不及时、内容不全面、细节被刻意忽略等问题。在庭审结束前，庭审法官采取了哪些证据、支持当事人的哪些主张对外说明十分模糊，判决书忽略案件事实的推理过程，导致裁判文书说理不完整、过于片面甚至缺乏说理部分，当事人对裁判结果无法预测，文书质量大打折扣，这些都是心证公开在司法实践过程中存在的问题。

(三)立法规定缺漏

从立法上看，2001年的《民事证据规定》第六十四条赋予了法官自由判断证据权力，也是对自由心证制度的肯定。第七十九条第一款说明了判决要公开证据被采纳的原因，即判决要公开法官心证时挑选和采纳证据的过程。2015年《民事诉讼法》第一百五十二条第二款规定判决书中要写明法官认定案件事实的理由，即判决要公开法官根据证据认定案件事实，得出审判结果的依据。进一步分析可以发现：心证公开的规定更多地体现在心证结果公开方面。但相比裁判结果而言，审判过程中的心证公开应该占据更重要的地位，因为审判过程的合理性和透明性更能实现定纷止争的作用，促进对当事人程序主体权的保护。《民事证据规定》第三十五条可以视为对审判过程公开的呼应：当事人认知的法律关系性质与法院认定不一致的时候，法官询问原告是否按法院认定的法律关系变更诉讼请求，要充分告知法院审查的结果，其中包括对法律关系性质或是民事行为效力的法律见解，原告同意变更的，应当按照变更的法律性质进行审判;如果原告拒绝变更，原告的请求将被驳回。虽然《民事证据规定》第六十四条、第七十九条、第三十五条对现代自由心证和心证公开的相关部分做出了规定，但涉及面十分狭窄，也没有直接明确的规定。模糊的证明标准容易导致案件审判人员在遇到疑难复杂的案情时无法依据现有的证明标准进行判断认定，以至于案件无法达到法律规定的证明标准法官就作出不符合客观实际情况的事实认定[7]。在证明标准的适用准确性方面，可以说这一制度没有达到设立的预期，在实务中缺乏有效运用。

针对以上问题，必须建立一套科学而严密的证据规则。体现在具体的证据制度上，就是要确立一项客观科学的证明标准，解决法官对指控事实的认识程度要达到何种程度才是证据确实充分，除此之外还要规定明确细致的可操作步骤。

三、自由心证客观性的实现

(一)自由心证法定是前提

目前，对于证明力问题，世界两大法系国家普遍采用自由心证，我国学者在20世纪90年代中后期提出引进自由心证制度。但我国一直将实事求是作为法律的指导原则，认为自由心证是唯心主义的产物，是与辩证唯物主义相违背的。另外，有学者认为我国缺乏必要的证据规则，自由心证更加重了法官的主观臆断行为，所以不能实行自由心证制度。因此，立法对自由心证制度持否定态度。但是法官在长期的案件审理中形成了习惯性做法，即从接触到证据开始，就综合运用经验法则和逻辑规则，再结合诉讼过程中当事双方的辩论情况，取舍和判断证据，待到某一方的证据对法官的影响经达较大程度确信时，法官就此认定案件事实。可见，无论立法是否承认，法官在认定事实的过程中都不可避免地用到自由心证，与其绕开这一规定，不如大方承认，以便更好地进行应用和抑制。

“以事实为根据，以法律为准绳” 的指导思想，要求案件事实认定要达到与客观真实一致的标准。而受到案件历史性的影响，还原案件的客观真实难度很大，这种僵化死板的证明要求明显不适应当下千变万化诉讼的环境，它为法官判案时出现的“超自由心证主义”进行了“合理化”包装。法定证据的设立是为了限制法官判断的任意性。直至2001年最高人民法院颁布《民事证据规定》第六十四条，借鉴了自由心证理论的合理因素，明确裁判者在证据判断过程中，通过运用逻辑规则和经验法则去认定案件事实，并公开判断的理由和结果，才解决了法定证据制度的僵化，限制了法官职权过大的问题。

然而在实践中，很多法官会不自觉地融合心证，运用自由心证制度。自由心证制度尽管不能消灭法官的主观臆断，但认可这一制度的存在，才能更好地应用和抑制。现代自由心证中的“自由”并不是无拘无束的，它部分摒弃了传统自由心证的秘密性，加强对滥用心证的限制，同时保障了法官心证的自由。解决僵化的证明标准和法官职权过大问题，就应该承认自由心证制度，建立科学完善的证据规则和心证监督机制。

客观地说，《民事证据规定》第六十七条、第六十八条的非法证据排除规则，第六十九条补强证据规则等，都为自由心证的进一步推行营造了法律氛围。同时，自由心证制度也契合审判独立原则。当然，自由心证的自由仅限于在证据的证明力问题上会受到经验、逻辑和理性的制约，自由心证是一种“合理限度内的自由”，这种有效的自由正是现代法治社会的需要，是现代司法证明的精义所在[8]。

自由心证的确立为证据制度的完善提供了良好的契机，它找到了法官自由行使裁判权与滥用自由裁量权之间的平衡点，有助于我国建立一套完善、科学、系统的证据制度。理论研究的进步为自由心证制度确立提供了理论依据,我们可以直接以此为基础建立严格的制约机制,防止法官滥用权力,这也很好地诠释发展自由心证来完善证据制度的合理性。

(二)法官理性裁判是核心

1.从内部制约法官心证。心证的过程就是法官在对现有客观证据认识的基础上，经过自己的头脑加工，取舍证据并认定事实。首先要清醒地认识到，目前裁判者对规则的认识判断、对事实证据的判断，仍然有极大的不确定性。为了使法官理性适用经验法则和逻辑法则作出公正裁决，需要审查法官主体资格，提高法官的职业素养，优化法官裁判系统，让法官从内部约束自己手中的自由裁量权，正确适用自由心证。

第一，提高裁判者的法律素养。法官素质的过硬是保障自由心证具有合理性的重要条件。因为内心确认在很大程度上是由法官的“良心”和“理性”来保证的，一个好的法官是发挥自由心证优越性的先决条件。现代自由心证制度与法官的整体水平相匹配，具有良好理论基础、职业素养、法律伦理的法官，是保证法律有效运行的基础。“如果司法者没有良好的品行，法律根本不能伸张什么正义。司法者操民众所赐的正义之剑，如果用来谋取私利，就不可避免地损害整个社会的公平正义。”[9]随着依法治国理念的深入人心，国家开始注重法律人才的培养，司法考试的改革、法官员额制的推行等都是为打造“精英化”法官队伍做出的实质性努力。

第二，加强裁判说理制度的落实。自由心证是一个极其复杂的思维推理过程，法律不可能事无巨细的全部覆盖，但这并不等同于法官不需要遵循内心的理性和良知。为了防止法官内心的主观臆断，世界各国普遍要求法官在裁判文书中详细说明裁判过程。我国《民事诉讼法》第一百五十二条第二款规定，判决要公开法官根据证据认定案件事实，得出审判结果的依据。法官对自己的心证反复斟酌和思量，然后在科学、良知的基础上做出合理的判决。目前我国民在事裁判文书在事实认定说理部分存在纰漏，在判决中还有很多只罗列证据，强调证据客观真实；而心证过程公开则要求罗列证据与待证事实之间的关联性，从事实依据、法律依据和理论依据等方面分析判决作出的逻辑过程，叙述法官认定案件的证据是否达到高度盖然性的标准等，使当事人能清晰地了解作出判决的依据，达到定纷止争的作用。

2.从外部保障法官独立。民事诉讼中的事实认定在很大程度上依赖于法官的自由裁量，而法官作为个体很容易受到外部的干扰，以至于不能一直保持理性。因此，为抑制法官在裁决时滥用权力，除了要保证法官在内心遵从理性和良知行使自由裁量权，还应当建立外部制约机制保证自由裁量权的理性行使[10]。

保障审判机关独立。人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。审判独立保障司法机关独立行使司法权，排除立法机关、行政机关的干扰，如果不通过制度和法律彻底保障法院独立审判，杜绝来自第三方的影响，法官做出的判决将无法服众，司法机关的威信也会大打折扣。因此，心证自由的实现需要一个“纯净”司法环境，只有建立完善的法律体系与制度才可以实现。

司法独立是法官自由心证的前提，法官在诉讼中的中立，是法官自由心证并进而公开心证的土壤[9]。法官独立是指法官审判案件的时候只服从法律，自己对案件的内心确信才是真正裁判的理由，不受其他外来因素的干涉。司法实践中，法官身为案件的裁判者，并不是案件的唯一决策者，使自由心证流于形式。保证法官独立审判的具体对策：一是改革我国司法实践长期存在的审判委员会制度，法律给审判委员会的指导和监督范围作出明确的限定；二是进一步完善我国的合议制度，加强合议庭和独任审判员的审判职能，以实现法官独立。

(三)证据制度完善是保障

在我国推行自由心证，并用法律加以规范，折衷兼采法定证据与自由心证是最适合我国国情的做法。因此完善我国的证据制度，从证据能力、证据规则、证明责任三方面对自由心证进行约束，才能构建具有中国特色的民事诉讼自由心证制度。

1.自由心证要受到证据能力规则的调整和制约。证据能力是指某种事物或人的陈述能够用作证据的能力，涉及证据与事实的关联性和客观性。审查证据之前，最先审查的就是有没有证据能力，如果没有证据能力就不可以作认定事实的证据。证据是否具有客观性认定比较简单，审判活动中法官偏爱或多采用直接证据认定案件事实。间接证据对待证事实的证明力需要多个证据形成证据链，这无形中增加了案件的审理难度，延长了审理时间，也就出现了法官置间接证据于不顾的情况，这显然是对证据能力的错误解读。根据高度盖然性的证明标准，证据对于案件事实的证明有盖然性，就可以认定证据与待证事实之间有关联性。在许云鹤案件中，二审法院在没有直接证据，不能还原案件事实的情况下，委托双方当事人均认可的鉴定机构出具鉴定意见，根据高度盖然性证明标准，认定鉴定结论、事故现场图、当事人陈述等形成完整的证据，这些证据对于案件事实的证明有盖然性，足以认定原告腿伤系被告驾车导致，二审维持一审的判决，很好地契合了理性的需求。所以法官进行自由心证要正视证据与待证事实的关联性，在对证据进行裁量时用高度盖然性进行规范，降低自由裁量主观性对事实认定产生的负面影响。

2.自由心证要受到法定证据规则的调整和制约。证据对于认定案件事实起到的作用，主要依据法官的独立判断。法定证据规则与自由心证两者是可以同时并存的，严密的证据规则对于法官心证的客观化有重要价值。如果法官在证据进行取舍的过程中得出有违证据规则的结果，当事人可以行使异议权，或者上诉法院行使审判监督权，保障当事人诉讼程序主体权，维护程序正义。现代自由心证制度下，证据排除规则主要严格限制法院调查证据的范围，是约束法官主观臆断的主要证据规则。例如民事诉讼法第七十二条规定，“不能正确表达意志的人，不能作证”，即没有证人资格的人作出的陈述，应当予以排除。我们常在刑事诉讼领域使用到非法证据排除规则，实际上搜集证据过程中的程序违法问题同样也存在于民事诉讼中，这种非法证据会给法官心证带来困扰，严重的会导致整个案件的错误走向。为了防止法官受非法证据的干扰或不按照证据规则进行心证，原则上将不符合法定程序搜集来的证据排除在外，不作为认定案件事实的依据。

3.自由心证要受到证明责任的调整和制约。法庭调查过程中，双方当事人就自己的主张出示证据，再由双方进行对质，在这个辩论过程中哪些证据应当作为认定案件事实的证据已非常明确。这时证明责任对自由心证的制约体现在：法官对案件事实的认定，必须建立在双方当事人举证和质证的基础上以证据为依据，法官不得以自由心证为名，无视辩论内容，违背辩论原则作出判决，以区别法官的主观臆断。经过法庭调查后，案件事实仍然真伪不明时，法官不能以事实不清而拒绝对案件作出裁决，或者如同许云鹤案件的法官一般，没有任何标准进行主观判断，而是依照法律规定，判决当事人直接承受举证不能的不利后果，此时不需要也不应该有法官的自由心证。

总而言之，在收集证据的时候，对证据能力的审查要标准化，至少要达到法律规定的最低限度，即高度盖然性的标准；采用证据时，通过法定的证据规则对法官恣意取舍证据进行约束，保证自由心证的客观化；法官在认定案件事实时必须建立在当事人辩论的内容之上，遵守证明责任分配规则。以上要落实就需要完善我国的证据规则，包括收集证据的规则、采用证据的规则、举证质证的规则等。法定证据规则与自由心证同时并存，相辅相成，可很好地适应我国的国情，发挥自由心证的优势，抑制自由心证的劣势，促使自由心证在我国司法土壤中生根发芽。