论正当防卫的成立条件——基于于欢案

(新疆大学法学院 新疆 乌鲁木齐 830000)

面临不法侵害奋起反抗是否成立正当防卫时常成为舆论关注的焦点，案件发生时，法学界也常常产生分歧与争议。近期的热点案件昆山宝马男案，以及2017年三月末的于欢案都引发了社会和官方的极大关注。本文以于欢案展开讨论，论述正当防卫的成立条件。

案例如下：女企业家苏银霞曾向地产公司老板吴学占借款135万，月息10%。在支付本息184万元和一套价值70万元的房产后，仍无法还清欠款。2016年4月14日，在11名催债人长达一小时的凌辱之后，催款人杜志浩脱下裤子，当着苏银霞儿子于欢的面，用极端手段污辱苏银霞.报警后民警未及时有效处理，情急之中，22岁的于欢摸出一把水果刀乱刺，致4人受伤。被刺中的杜志浩自行驾车就医，因失血过多休克死亡。

2017年2月山东省聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。一审过后，社会各界对本案判决结果产生了以下几种看法：1.故意伤害罪，不具备正当防卫的前提，应当判处无期徒刑2.成立正当防卫，应当无罪3.防卫过当，应减轻处罚

一、正当防卫的成立要件

(一)一般正当防卫

1.起因条件

(1)不法性。是指侵害行为具有不法性，即发生了违法行为或者犯罪行为，公民需要自我保护或者保护他人，社会，公共利益等。在于欢案中，存在不法侵害这一事实应当是不容置喙的，其包括：一，要债方将于欢母子堵在接待室并禁止其外出，是非法拘禁；二，侮辱与强制猥亵、侮辱，要债方在语言及行动上的侮辱，如强制苏银霞闻鞋等行为构成侮辱罪，强迫其观看淫秽视频，将生殖器掏出并用其蹭苏银霞的脸。三、殴打行为，在整个过程中的殴打虽然只造成了轻伤，但并不能否认其存在，非法拘禁本来就是要维持控制被害人人生自由的目的，于欢要冲出接待室，其他人为了控制进行了殴打。

(2)客观性。根据两阶层的犯罪体系，犯罪有两个层面的区分，即违法层面的犯罪和违法且有责的终极意义的犯罪，此处论及的不法侵害是违法层面的犯罪。在于欢案中，不法侵害不但符合了客观阶层，甚至在主观层面也不存在争议。

(3)现实性。不法侵害必须是现实存在的。如果事实上不存在不法侵害而行为人误以为存在不法侵害，则构成假想防卫。

2.时间条件

不法侵害已经开始、尚未结束，在此之前的防卫属于事前防卫，在此之后的防卫属于事后防卫，均属于防卫不适时。不法侵害的开始时间为着手时，一般认为行为对法益造成紧迫而现实的危险时即着手。不法侵害的结束时间是法益不再处于紧迫，现实的危险时。

于欢案中，大家认为时间条件是有争议的，一种观点认为语言羞辱以及生殖器羞辱等侮辱性情节已经结束，而于欢进行正当防卫的主要意图是保护其母免受侮辱，因此侮辱既然结束即不再具有防卫的时间前提，一种观点认为于欢母子一直处在非法拘禁过程中，并受到不定时的骚扰与殴打，因此一直具备正当防卫的时间条件。

3.意思条件

它是指防卫人主观上必须出于正当的目的,即是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害,决意制止正在进行的不法侵害的心理状态即防卫人具有防卫意图。防卫意图包括两个方面的内容:防卫的认识因素和防卫的意志因素。

关于正当防卫的意思条件，刑法学界是存在争议的，但是在本案中不涉及此争议。

4.对象条件

是指必须针对不法侵害人本人人身或者本人财物进行防卫，不能及于第三者，主要针对不法侵害人的人身。

5.正当防卫的限度

它是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害,是否明显超过必要限度是区别防卫正当与过当的一个标志。即必要性和相当性。

关于如何理解正当防卫的必要限度，在刑法理论上主要存在以下三种观点：第一，基本适应说，认为防卫行为不能超过必要的限度，防卫行为和侵害行为必须基本相适应。第二，客观需要说，认为防卫行为只要是为制止不法侵害所需要的，就是没有超过限度。第三，基本适应和客观需要统一说，认为是否超过必要限度关键是要看是否为有效制止不法侵害行为所必需，必要限度也就是必须限度。

在于欢案中，是否过当是存在很大争议的。一种观点认为认为不属于过当，当时情节恶劣，情况紧急，紧迫，行为人及其近亲属正在遭受令人难以忍受的凌辱时，行为人奋起反抗，即使造成了一死两重伤也在限度之内。另一种观点认为于欢的防卫行为导致了对方死亡一人、重伤两人、轻伤一人，尽管有防卫的前提，但还是明显超过了必要限度，应当以防卫过当构成的故意伤害罪定性，依法应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

笔者认为本案在一死二重伤一轻伤的情况下，如果免除刑事处罚，会失之过宽，适用减轻处罚，且由于死伤者一方存在重大过错以及于欢坦白等情节，应大幅减轻，较为稳妥与公正，二审的判决也同样采取了此种做法。

二、特殊防卫

我国为保护法益，还规定了特殊防卫，即对严重危及人身安全的犯罪，行为人可以采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

特殊防卫也要符合一般正当防卫的条件，其特殊性仅仅体现在面临的不法侵害程度是严重危及人身安全的暴力犯罪，20条第三款规定的几种犯罪是类型化列举，事实上不仅仅包括这几种罪名，其他严重危及人身安全的暴力犯罪也可以进行特殊防卫。另外，第三款列举的犯罪如果在使用温和手段的情况下，也不能特殊防卫，例如麻醉后抢劫。

三、个人意见与总结

从本案看来，笔者认为当前我国刑法对正当防卫的规定是有道理也是有必要的。它鼓励公民采取必要措施与不法侵害作斗争，保护自身的合法权益，从而弥补公力救济之不足。

但是在现实生活中，我们可以发现我国认定为正当防卫的案件远远少于西方国家，反映了在我国司法实践中正当防卫认定难的事实，其中原因诸多，但笔者认为，如果将“超过必要限度”的“门槛”抬高，施以无差别的“对待”，只会使公民抗争邪恶的勇气遭受遏制，从而与正当防卫的立法精神背道而驰。

正当防卫认定难的情况诸多，原因很多，有学者指出，对正当防卫抽象肯定，具体否定，在办理具体个案时往往打击公民用正当防卫的方式同正在进行的不法侵害行为作斗争的积极性，是我国刑法和刑诉法适用中的一大痼疾。治疗这个痼疾不是立法者的任务，而是执法和司法者的责任。

正如陈新良教授所言：“放宽正当防卫的认定标准是加大侵害人的违法成本，从而降低被侵害人的维权成本，使正当防卫制度真正发挥震慑不法侵害人，为防卫人保驾护航的积极功能。”