“存疑有利于被告人”原则适用探析

李寒冰，刘 澍

1.淮北师范大学政法学院，淮北，235000；2.中央财经大学法学院，北京，100081

“存疑有利被告人”原则是世界认可的法理，对于保障人权、促进司法公正具有重要意义。不过，这一原则并不为我国现行刑事法明确认可，但相关原则却在我国刑事法中多有体现，比如“罪刑法定”原则、“无罪推定”原则、“疑罪从无”原则、“排除合理怀疑”证明标准等都间接显示出对被告有利的倾向。受成文法传统的影响，再加上“存疑有利被告人”原则自身的模糊性、争议性以及难操作性等多方面的缘由，这一原则在我国刑事司法实务中尚未得到很好的应用。国内“存疑有利被告人”原则有关研究和论著并不多见，其主要原因在于国内过于关注立法文本中的问题，而对立法文本之外的刑事法原理关注不够。“存疑有利被告人”原则恰恰是支撑“无罪推定”原则、“疑罪从无”原则、“罪行相适应”原则等基本刑事法原则的理据。缺乏对这一原则的学理把握，可能造成司法实务中对诸多刑事法基本原则的机械理解和应用。

本文结合最高人民法院（以下简称最高院）印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中对毒品犯罪的相关规定，以注释法学为基本研究工具，分析相关概念，探析个中缘由，提出适用标准，以期为推动国内相关研究提供参考。

1 “存疑有利于被告人”原则的理论基础和实践困境

1.1 “存疑有利于被告人”原则的含义

“存疑有利于被告人”原则，又称“罪疑唯轻”原则，其基本含义是：在对被指控的犯罪事实存在合理疑问时，应当做出有利于被告人的判决、裁定。该原则在刑事证据制度里表现为一种证明责任的分配［1］，要求控诉方对其所指控的犯罪事实承担举证责任，当所提供的证据不足以证明案件事实、无法排除合理怀疑时，控诉方要承担相应的不利后果。适用该原则需要满足以下条件：（1）主要发生在刑事诉讼中。该原则并非适用于所有诉讼，比如行政诉讼主要由被告人承担举证责任，此时不能适用该原则。（2）有一定的证据证明犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为。这是适用该原则的前提和基础，如果没有任何证据证明犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为，则应当直接做出无罪认定，而不是适用该推定。（3）证据不够确凿、充分，无法排除合理怀疑。这是适用该原则的实质要件，只有案件事实处于一种待证状态，才有可能适用该原则。

1.2 “存疑有利于被告人”原则的历史渊源和理论基础

该原则的起源可以追溯到“有疑问便有利于被告”的古老法律智慧谚语［2］。古罗马帝国“五贤帝”之一图拉真曾经说过：“基于嫌疑，也不得判处。因为与其让无辜者被判处还不如让犯罪的行为不受惩罚”［3］。类似的思想在我国西周时期亦被详细阐述，《尚书》云：“与其杀不辜，宁失有罪。与其增以有罪，宁失过以有赦。”“墨辟疑赦，其罚百锾，阅实其罪。……大辟疑赦，其罚千锾，阅实其罪”［4］。虽然以上引语表达的内容与今天的“存疑有利于被告人”原则有所不同，但其内在精神和价值取向对今天的立法和司法活动仍有借鉴意义。自奴隶社会晚期，尤其是进入封建社会之后，受“君权至上”思想的影响，“存疑时有利于被告”的思想逐步被“存疑从实”所替代。但随着社会的发展，在人道主义与刑事司法理性主义地要求和呼吁下，该原则又在许多国家获得法律上的确认，并在我国的刑事诉讼制度中有所体现。现代司法理念认为，在刑事司法中应当秉持一种经验主义的态度，即只能以有充分证据材料证明的事实作为定案的根据，这是由《刑事诉讼法》的基本任务和《刑法》的人权保障机能决定的。笛卡尔曾经说过：“我认为应像拒绝绝对错误的东西一样，对不确定的事物也应加以排斥”［5］。在案件事实存在疑问时，作出有利于被告的认定，从客观上维护了刑事司法的人权保障机能，并由此防止国家司法权力的滥用［6］。尽管该原则可能会使极少数犯罪分子逃避法律制裁，但其作为刑事诉讼中一项基本制度和案件事实形成的重要原则，有着不可或缺的积极意义。

1.3 “存疑有利于被告人”原则在司法实践中的困境

“存疑有利于被告人”原则在我国的制度建设层面上还有待进一步完善。虽然在刑事诉讼制度中已经间接表露出存疑时对被告人有利的倾向，但不管是理论上还是实践中仍然存在“何为存疑”“该原则的适用前提”“该原则的适用例外”等重要问题有待探讨，也为该原则的准确适用带来了诸多困难与阻碍。该原则在我国现阶段的司法实践活动中处于一种尴尬的局面：一方面，“疑罪从有”等传统观念为该原则的适用带来了巨大障碍，刻意回避该原则的现象仍然存在；另一方面，部分地区司法部门片面、过分强调尊重和保障犯罪嫌疑人的权利，不管对案件的疑问是来自法律还是事实，也不管这种疑问是否存在于法律所允许的空间内，裁判者便草率做出对被告人有利的决定［7］。以上两种偏颇，使得“存疑有利于被告人”原则在我国司法实践中出现不同地区、不同类型的案件有不同适用标准的现象，甚至可能形成以办案人员主观臆断为准的局面。因此，健全此项制度、规范适用范围，已经成为我国法学研究、立法和司法实务中所必须正视的问题。

2 “存疑有利于被告人”原则的学理争议

“存疑有利被告人”原则作为全球认可的法理，在我国《刑法》和《刑事诉讼法》所确立的“罪刑法定”原则、“无罪推定”原则、“疑罪从无”原则、“排除合理怀疑”证明标准中均有体现。但我国现阶段的司法实践中并没能准确运用该原则，学术界对这一原则的解释也存在诸多争议。

2.1 关于“存疑”范围的争议

分析各类学说并结合各国经典案例可以发现，当对案件事实存在合理怀疑时，适用“存疑有利于被告人”原则，做出对犯罪嫌疑人、被告人有利的推定，这一点没有争议；然而，对于“当对《刑法》规定存在疑惑或争议时，是否适用‘存疑有利于被告人’原则”这一问题，我国的学术研究和司法实践中却没能形成统一观点。有观点主张：“因为法律规定不明、适用困难以致对被告的行为是否符合法律的相应规定所生的疑问，要适用该原则做出有利于被告人的处理”［8］。上述观点存在明显弊端。其一，法律通过语言来记载、公布、传播，“同词不同意”的现象在所难免，如果一律按照“存疑有利于被告人”的方式来解释刑法，势必造成放纵犯罪和刑法体系破坏的后果；其二，对法律的解释应当遵循有助于实现该法所追求的规范目的的原则，刑法以保护法益和保障人权为目的，而如何更好地协调保护法益和保障人权之间的关系也正是刑法的难题所在。“刑法解释存在疑问时，关键不在于哪种解释结论有利于被告人就予以采纳，而在于何种解释在不超出可能文义的范围内能促进刑法的正义，法律在对法律规定存有疑问时，应当考量立法目的，依据一般的法律解释原则消除疑问，而非一概做出有利于被告人的解释”［9］；其三，“存疑有利于被告人”原则中的“疑”与“排除合理怀疑”证明标准中的“疑”都是指对案件事实或部分事实的不确定，二者具有同质性；而“对刑法的疑问”之“疑”是指对案件的定性和量刑持有不同意见，与案件事实是否清楚没有必然联系，进一步而言，只有在案件基本事实已经查清的情况下，才有可能进入定性、量刑这一环节。在司法实践中，经常出现案件事实清楚、明确，但对定性意见不同的情况，如“许霆案”“深圳梁丽捡金案”等经典案例，法律界对上述案例的当事人是否构成犯罪、构成何种犯罪等展开了激烈地讨论，形成诸多观点，但各观点皆是通过目的解释、文义解释等方法对《刑法》相关规定作出释义，围绕公平正义、罪责刑相适应等原则阐述其依据，而不是依据“存疑有利于被告人”原则认定轻罪。因此，“存疑有利于被告人”原则中的“存疑”，应当仅指对控诉事实的怀疑，而不包括对法律适用的疑问。

2.2 关于“合理怀疑”尺度的把握

结合该原则的基本含义可知，做出“有利于被告人”裁判的前提是“存疑”。通过考量“存疑有利于被告人”原则的理论基础可以发现：此处的“存疑”与证据证明力判定的原则“自由心证”之间存在密不可分的关系［10］。“事实上，从自由心证原则，自然也要导引出罪疑唯轻原则”［11］。自由心证所强调的“内心之确信”，是指负有裁判职能的司法人员通过生活经验、常识、内心的良知、理性等对证据的取舍和证明力进行判断，并最终达到内心确信标准的制度。当裁判者综合审查全案证据后，对案件主要事实没有形成“内心确信”，亦即其主观上认为仍有合理怀疑无法排除，便形成了此处所讨论的“存疑”。由此可见，此处的“存疑”是一种主观认识上的状态，但这种状态绝非裁决者肆意判断，而是遵循一定标准得出的“合理怀疑”。张明楷教授认为，“合理怀疑”应当具备三个条件：一是合理怀疑的构成依据是客观事实，而非主观臆测；二是合理怀疑的判断标准是理智正常且不带偏见的一般人的认识；三是合理怀疑的成立标准是证明有罪证据尚不确实、充分［12］。张教授的观点全面概括了“合理怀疑”的应有特征，据此，可以定义：“合理怀疑”是指理智正常且不带偏见的一般人在综合现有证据的基础上，依据一般的生活经验和现实客观规律，在正常逻辑下所产生的合乎情理的怀疑。从本质上而言，案件的侦查、起诉、审判皆是依据客观证据对过去已经发生的事实进行主观上地推断，借以还原案件经过。这就不可避免地引入裁判者的主观因素。由于知识水平、生活经历、逻辑能力的差异，同样的证据在不同的裁判者面前可能推导出不同的“事实”，而这些“事实”与真实的“事实”之间或多或少会有所不同，控诉方和裁判者几乎不可能完全无误地还原案件的每一个细节。因此，对于所指控的犯罪行为，仅能要求“主要事实清楚，排除合理怀疑”，而不能要求控诉方证明每一个细节、排除一切怀疑。

2.3 关于“有利”标准的思考

不管是学术上还是实务中，对于“存疑有利于被告人”原则的探讨多关注于“存疑”，往往忽略了对“有利”的斟酌。事实上，“存疑”和“有利”皆是此原则的重要因素，“存疑”是“有利”的前提，“有利”是“存疑”的结果，二者如人的双腿，支撑起该原则的内涵，应当并存，不可偏废。关于“有利”的标准，有观点认为应当一概按照无罪（或不予起诉）处理，这实际上是混淆了“疑罪从无”与“存疑有利于被告人”两个原则。笔者认为，“有利”应当包含“从轻”与“从无”两种类型。当现有证据无法排除犯罪嫌疑人、被告人无罪的“合理怀疑”时，自然应当做出无罪处理；当现有证据不足以支持被告人犯重罪（或具有从重情节），但被告人犯轻罪的证据确实充分，可以以轻罪定罪量刑。这与前文“关于‘存疑’的范围争议”中所述“在重罪和轻罪之间不确定”不同，前文“关于‘存疑’的范围争议”中的“不确定”是指在事实清楚、证据充分的基础上，对行为的定性有争议；而此处则是指现有证据对案件事实无法排除合理怀疑，行为人所犯重罪证据不足但犯轻罪证据充分，应当按照较轻的罪名或量刑标准定罪量刑。

3 “存疑有利于被告人”原则的正确适用

唯物主义辩证法认为，事物普遍具有两面性。“存疑有利于被告人”虽然是维护司法公正和保障人权的重要法治原则，但其本身存在的弊端，如可能导致放纵犯罪的结果等，也应当被重视。甚至说，“存疑有利于被告人”原则在我国没有准确地运用到实践当中，除其概念上的模糊性与争议性外，其本身的局限性和可能带来的负面影响同样成为落实该原则的巨大障碍。

3.1 明确适用阶段，规范适用前提

准确适用“存疑有利于被告人”原则，除提升司法人员的素养、提高办案水平外，明确该原则的适用阶段和适用标准成为当前迫切需要解决的问题。关于适用阶段，有观点认为，“存疑有利于被告人”原则的适用阶段包括侦查、移送起诉、审判等整个刑事诉讼过程。笔者认为这种观点有待商榷。在侦查阶段，司法机关的主要任务即为“查明案件主要事实，收集相关证据”，与案件相关的一切事实都处于待证状态，如果此时即要求“排除一切合理怀疑、存疑有利于被告人”，案件势必进入“要有充分的证据才能继续侦查、要继续侦查才能找到充分的证据”的怪圈，引起“鸡生蛋—蛋生鸡”的死循环，这与《刑事诉讼法》“保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民”的立法目的显然背道而驰。因此，侦查阶段不能绝对、完全适用该原则，该原则主要适用在审查起诉和审判阶段。

关于适用前提，法学界普遍认为，“在穷尽法律规则之后，为了实现个案正义”方能将法律原则作为案件裁决的直接依据。“存疑有利于被告人”原则作为法律原则之一，当然也应遵从此前提。除此之外，该原则作为一种法律推定而不是事实判断，理应确立更为严格的适用条件，避免成为放纵犯罪、徇私枉法或司法人员不作为的“挡箭牌”。因此，在适用该原则时，除应遵守直接适用法律原则作为定案依据的一般要求外，还应当在“穷尽其他原则而无法得出唯一性结论”之后方能适用。亦即将其作为“原则中的原则”，或者“兜底”原则，防止因滥用推定导致放纵犯罪。

3.2 规范监督救济机制，减少负面影响

适用“存疑有利于被告人”原则作出的裁决客观上可能导致放纵犯罪，得出的结论也可能带来一定的困惑。例如，公诉机关经审查全案证据和事实，认为无法排除合理怀疑，决定不起诉，被害人依据《刑事诉讼法》有关规定提起了自诉（即公诉转自诉），并利用公诉机关移交的案件相关证据和材料，最终获得胜诉。此时“存疑有利于被告人”原则客观上有放纵犯罪的嫌疑。又如，互无意思联络、没有共同犯意的甲和乙，皆出于致丙于死地的目的而同时向丙射击并致丙死亡，后经查明，只有一颗子弹击中丙并导致其死亡，但无法查明究竟是甲还是乙射出的这颗“致命的子弹”。此时依据“存疑有利于被告人”原则，只能对甲、乙分别判处“故意杀人罪（未遂）”。这样就会带来极大的困惑，丙确实被他人杀害死亡，但无人构成“故意杀人罪（既遂）”。

法律追求的是相对公平，而不是绝对公平。绝对公平客观上难以实现，但可以更加接近。所谓“制度是最可靠的保障”，对于上述“可能导致放纵犯罪”的质疑，应当从正当程序入手，建立规范的监督与救济制度。如规范“证据不足不起诉”的证明标准，减少司法机关及办案人员主观因素的影响。同时要求公诉机关在做出“证据不足不起诉”决定之前，将已查证的案件事实、已收集到的证据、对案件事实存在的合理怀疑等形成详细书面材料，抄送侦查机关和被害人，并充分听取侦查机关、被害人、被害人的诉讼代理人的意见。如果公诉机关认为“证据不足，不符合起诉条件”并作出不起诉决定，而被害人提起自诉并最终胜诉，被害人有权向作出不起诉决定的公诉机关追偿因提起自诉带来的诉讼费、代理费、误工费等费用，公诉机关应当予以补偿。而对于前述“认定重罪证据不足，但认定轻罪证据充分”的情形，可以先以轻罪定罪量刑，即“虽然不能确信被告人实施了某一特定行为，但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的行为时，应择一认定为轻罪而不能适用该原则而宣告无罪”［10］。同时参照《刑法》第八十八条的规定，排除追诉时效限制，日后发现新证据，足以证明嫌疑人、被告人实施了重罪的，随时再次提起诉讼。

3.3 对“存疑有利于被告人”原则的其他思考

在肯定“存疑有利于被告人”原则具有保障人权、促进司法公正等重要意义的同时，其本身存在的弊端也必须被重视。如笔者在实践中曾经遇到的情形：在具有合法经营烟酒资格的犯罪嫌疑人住处查获大量伪劣烟酒，犯罪嫌疑人申辩这些伪劣烟酒是自用，没有贩卖行为，所售出的烟酒皆是合格产品，因此不构成销售伪劣产品罪（最终侦查机关没有找到犯罪嫌疑人实施贩卖伪劣烟酒行为的证据）。后来法院经审理认为，虽然嫌疑人对“没有销售过劣质烟酒”的申辩无法提供证据支持，但同样无法排除被告人“自用”的可能，依据“存疑有利于被告人”原则，认定被告人不构成销售假冒伪劣产品罪。然而，依据常理，一般人绝不可能储存数量巨大的伪劣烟酒自用，虽然以上判决从法理上说是正确的，但极易放纵犯罪。再如，对于多次实施盗窃等犯罪行为的惯犯，在某次盗窃中被当场抓获，并在其身边和住处发现有其他未侦破案件所涉及的赃物等证据，但嫌疑人辩称这些赃物均通过合法渠道购买而来（更辩称“捡来的”），当无其他证据证明在其身边和住处发现的赃物确为嫌疑人盗窃或实施其他犯罪所得时，依据“存疑有利于被告人”原则，只能作出这些赃物并非犯罪所得的推定。

最高人民法院于2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”此规定看似打破了“存疑有利于被告人”原则，做出了有罪（或罪重）推定，但其在适用中有严格的限制：一是必须查明基础事实，即适用对象必须是贩毒人员；二是允许被告人提出反证。作为基础事实的“行为人是贩毒人员”，与推定事实“其所持有的毒品用于贩卖”之间仅仅是应然联系，而不是必然联系。如果行为人提出其所持有的毒品“不是用于贩卖”的申辩有充分证据予以支持，则“这些毒品用于贩卖”的推定当然不成立。总而言之，《纪要》的规定看似突破了“存疑有利于被告人”原则的限制，实际上是建立在基础事实清楚的前提下做出的合理性推断，且有严格的适用条件和证明标准，总体来说并不排斥该原则。笔者认为，该《纪要》为立法和司法实践提供了一个良好的参考，立法机关、司法机关可以此为蓝本，对营业犯、惯犯等作出拟制规定。如涉嫌实施与其经营业务密切相关的犯罪行为的嫌疑人提出的申辩明显不符合常理的，应当由其提供相应证据证实，否则不予采信。再如，对于涉嫌盗窃等犯罪的惯犯，在其身边、住处发现有赃物等犯罪证据的，被告人以该物并非由犯罪所得为由进行申辩时，应当由其说明该物的合法来源并提供相应证据，否则推定该物为犯罪所得。

4 结语

综上所述，“存疑有利于被告人”原则的相关概念和适用范围，无论在学术界还是司法实务中都存在着较大争议，客观上导致了该原则在实践中难以把握。适用该原则的先决条件可以概括为：在刑事诉讼的审查起诉、审判阶段，基于对证据所证明的案件事实存在合理怀疑，该原则作为一种法律推定，理应比其他法律原则具有更严格的适用条件，即应当在“穷尽其他法律原则而无法得出唯一性结论”后方可适用。在实践中经常会遇到认定重罪证据不足，但认定轻罪证据充分的情形，此时可以先以轻罪论处，并保留日后发现新证据足以证明犯罪行为人实施了较裁决罪行严重的犯罪时，提起追诉的权力。

同时，针对实践中经常出现对营业犯、惯犯等取证困难、可能放纵犯罪的问题，建议立法机关、司法机关参照《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》对贩毒人员所持有的毒品“由嫌疑人、被告人提出反证，否则推定为用于贩卖的毒品”的规定，对营业犯、惯犯等做出相应拟制规定，由嫌疑人对自己做出的明显不符合常理的申辩提供证据支持，而不是一律按照“存疑有利于被告人”原则作出无罪或罪轻推定，避免放纵犯罪。