复职判决的替代执行机制探析

周欣怡

（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215000）

解雇是劳资纠纷的重灾区，大部分劳动争议案件往往都是由于劳动合同的解除而引发。为保护劳动者的合法利益，在倾斜保护基本原则之下，我国不当解雇救济途径分为复职救济（劳动合同继续履行）与赔偿救济两种。然而，一旦雇主作出解雇行为，即使雇员取得了胜诉判决，雇员也很难再回到原工作岗位。那么，如何解决复职判决的执行难问题便是研究的关键之所在。

一、问题的提出：复职判决的执行困境

案例：原告胡某2001年硕士毕业后与中国工商银行股份有限公司河北省分行（以下简称工行）签订劳动合同，期限从2001年4月1日到2009年4月1日。2006年3月30日，工行终止与胡某的劳动合同，胡某不服，提起劳动仲裁和诉讼。2007年6月，石家庄市中级人民法院作出2007年石民二终字第00054号民事判决，撤销工行终止劳动合同的错误决定，责令双方继续履行劳动合同到2009年4月1日。在法院执行下，被告工行安排胡某回到单位继续工作，然而，仅一天后，工行又以胡某不能胜任工作为由解除劳动关系，胡某再次提起劳动仲裁要求继续履行。2009年2月11日，桥西法院做出（2008）西民一初字第00468号民事判决，责令双方继续履行劳动合同。被告工行不服判决提起上诉后，又以同意原判决内容为由提起撤诉。2009年3月31日，工行又做出终止劳动合同决定，使得原一审判决（00468）难以执行。桥西法院启动审判监督程序，于2009年9月做出（2009）西民再字第00011号民事判决，责令工行在判决生效后为原告胡某提供21个月的工作岗位。后工行不服提起上诉，二审法院维持原判驳回上诉。但被告工行一直拒不履行，原告胡某2010年6月申请强制执行，此后工行两次提起执行异议，要求终止执行，直至2016年桥西法院作出终结裁定。原告胡某在申请强制执行期间也提出可用经济补偿进行和解的愿望，被告工行仍不满足其意愿。2016年11月24日，原告胡某向石家庄中级人民法院申请复议[1]。

面对上述一例，人们不禁要拷问：一场劳动纠纷从2006年始纠缠十年之久，这是为何？劳动合同继续履行（以下称“复职”）救济旨在让雇员回到原工作岗位，完全恢复工资待遇，回归解雇行为未发生之前的状态，作为最全面、最彻底的救济方式为何会面临执行难的状况？当用人单位拒不履行复职判决，复职判决深陷执行泥沼之中，真就成为一纸空文吗？

二、困境成因：理论与制度层面的思考

复职救济作为不当解雇的首要救济方式，是基于对人权的保障与契约自由的修正，但其在司法实践中所凸显的问题根源于劳动关系及劳动合同的特性，也受相关配套制度设置的制约。

（一）劳动合同的特性对复职救济的制约

劳动合同虽作为合同的一种，但有其特殊性质，这是由劳动关系是生产力与生产资料相结合所决定的。一方面，劳动合同是继续性合同。所谓继续性合同，是指“债的内容非一次性可完结，而是继续地实现，其基本特色系时间的因素在债的履行上居于重要地位，总给付之内容系于应为给付时间之长度。”[2](p109)劳动合同的继续性是由于整个劳动过程是劳动力与生产资料相结合的过程，这就使得劳动者的劳动给付是持续性的，用人单位的劳动报酬支付与劳动保护等义务的履行也是持续性的。如此而言，劳动合同绝非一般民事合同那般仅为经济关系，其中主要是人与人的关系，所以劳资关系的良好运行就必须依赖于彼此间的信任和公平合理的交易。同时，劳动关系的核心是劳动者从属于且忠诚于用人单位，劳动关系的构建基础是劳资双方的互信，劳动关系的存续也需互信来维系。然而，解雇期间是劳资双方利益碰撞的集中区，彼此之间的信任基础可能早已分崩离析，此时在双方博弈期，国家以公权力强制用人单位继续维持劳动关系，显然是忽视了信任作为维系劳动关系的基础性条件，与劳动合同的继续性特性相撞击，无疑强化了劳资双方的矛盾。

另一方面，人身关系为劳动关系的主要内容之一，决定了劳动关系的从属性特征，因为“劳动能力存于劳动者体内且具有不可分离性，当劳动力作为生产要素进入到劳动过程时，客观上使得劳动者的人身也进入劳动过程”[3](p34)。劳动者一旦与用人单位签订劳动合同，即成为用人单位组织中的一员，受用人单位的指挥与管理，完成用人单位所分配的工作任务，这些无疑说明履行劳动给付义务必须在用人单位的安排、管理、指挥和监督之下，即劳动者劳动力的给付前提是用人单位提供工作任务。这是劳动关系与一般民事劳务关系的不同之处。一般民事劳务给付之债中的合同双方当事人彼此独立，只需服从法律规则而对方不得干预其行为。复职救济的执行不只在于劳动者的意愿，也需有用人单位的雇佣意愿，正如上述谈到的，信任基础的瓦解，很难要求用人单位能够重新接纳劳动者复职。

劳动合同的继续性和人身性都凸显出劳动关系不同于一般的民事关系，人与人之间所需的信任因素在复职救济中尤为重要，也显示出复职判决的执行关键取决于用人单位的配合，一旦用人单位拒不执行，法律对此无能为力。

（二）法律制度的设置对复职救济的制约

依据我国《劳动争议调解仲裁法》《民事诉讼法》相关规定，现行劳动争议的处理模式是仲裁前置。这种劳动争议的处理程序设计在现实生活中会产生如下问题：当不当解雇情况发生时，劳动者申请劳动仲裁请求继续履行劳动合同，劳动仲裁委员会支持劳动者的请求，如若用人单位不服诉至法院，此时在法院审理阶段，劳动者的诉请就无法再变更，一旦二审终审后法院判决支持劳动者继续履行劳动合同，用人单位拒不执行判决，则可能会出现劳动者既无法恢复工作又无法获得赔偿的尴尬现象。在申请法院强制执行中，继续履行劳动合同属行为给付执行，其执行措施根据劳动关系的亲自履行原则，只能选择执行罚而执行罚中的财产处罚与人身处罚，虽对雇主有一定的威慑力，但却加剧了劳资矛盾，无法从根本上得以解决反而却易引发后续矛盾。因而在强制执行方面，法院也常常无能为力。致使劳动者的胜诉判决只能为一纸空文却无法落实，这与复职救济的立法初衷背道而驰。

再者，根据诉讼中一事不再理原则，判决或裁定已生效的案件，除法律另有规定，不得再行起诉。换言之，若法院判决继续履行后，用人单位拒不履行，申请强制执行无果后的劳动者欲转向赔偿救济尽快了结，法律是不予支持的。这会使得复职判决走向死胡同，雇员的合法权益得不到切实维护。

上述两方面反映出了复职救济举步维艰的缘由，折射出理论与实践的冲突、实体与程序的冲突。怎样能够完善复职救济，从而最大限度地保障雇员的利益，就成为我们接下来讨论的重点。

三、困境思索：域外考察

解雇所带来的利益碰撞，使得世界各国劳动立法都对此小心翼翼，精心架构。各国在维护劳动者利益的同时，也在致力于维护市场经济自由竞争的经济秩序，维护本国的经济产业的发展。复职救济的适用在世界各国的司法实践中都面临相同的问题，而西方先进的资本主义国家，因工业发展历史悠久，对此问题的制度架构较我国而言更为完善。为此，我们可以学习借鉴他国成熟的经验和相关理论，为我国复职救济的执行找到一条出路。

（一）德国

在德国，劳动合同虽是德国民法典中雇佣合同的一个下位概念[4]，但《解雇保护法》规定，当雇主存在违法解雇时，雇员可请求劳动关系的恢复，抑或是要求雇主支付经济补偿金。因此，在德国恢复劳动关系（即我国的复职救济）并不具有优先选择地位，且在司法实践中，经济补偿为正常模式，复职则是例外。同时，考虑到从起诉到基层劳动法院作出判决可能需超过一年的时间，若一方提起第二审上诉、甚至第三审上诉，那么到最后联邦劳动法院作出判决，可能要历经数年。对于雇员而言，如此漫长的诉讼时间显然是场煎熬，在此期间为了基本生存很可能早已另寻工作，或者因为其他各种变化，导致雇员对救济方式的需求发生改变。对此，德国立法考虑到此种情形，并在其《解雇保护法》第十二条明确规定，若经诉讼程序后，法院最终判决劳动关系继续存在，但雇员早已为生存而另寻工作，与其他雇主建立新的劳动关系，则雇员享有拒绝劳动关系继续履行的权利，只要其在法院生效判决后一周内提出拒绝申请即可。一旦申明送达后，原劳动关系即无效。《解雇保护法》第九条第一款规定：如法院作出继续履行的劳动判决，但雇员又不愿继续维系劳动关系的，在上诉审最后一次口头审理结束之前仍享有一次拒绝的权利，雇员可提出解除劳动关系并要求雇主支付适当的一次性补偿金。但拒绝权的行使对雇员所获赔偿的金额也存在一定影响，如雇员在诉讼期间另建立新的劳动关系，只能获取被解雇后至签订新劳动合同期间的报酬。

德国对违法解雇的赔偿救济金的支付是依雇员的年龄与工龄而确定，一般而言，雇员每工作一年支付一个月的工资作为补偿金，同时也规定了最高不得超过18个月的工资报酬[5](p144-145)。由此观之，德国法律赋予雇员在复职判决后一周内的拒绝复职（劳动合同继续履行）救济从而转向赔偿救济的权利。且德国《劳动法》切实站在劳动者的角度，立足劳动关系从属性特性，为雇员提供了多种不当解雇赔偿救济的选择，灵活运用复职救济与赔偿救济的转换，体现出了尊重意思自治的思想，使得雇员能够及时根据自己的意愿选择救济方式。因此，实践中劳动者通常会选择对自己较为有利的救济方式，在不断的诉讼博弈中通过比较的方式退出劳动关系。

（二）美国

雇佣自由一直以来为美国劳动立法所推崇。无需正当事由，亦无需履行解雇程序，雇主即可与雇员解除劳动关系。与我国解雇保护立法不同的是，美国劳动法对这种解雇自由的限制主要来自于反就业歧视方面的立法。从雇佣自由与解雇自由的立法态度看来，经济赔偿才是不当解雇的主要救济途径，只有当法院认为受害人所遭受的损失无法用金钱衡量或者经济赔偿不足以弥补其所遭受的损失时，才适用复职救济。但即使法官判决劳动合同继续履行，也可能会因为雇主与雇员之间已经存在信任裂痕或者敌意、对抗的态势，使得劳动合同继续履行无法有效实现，此时，法官通常会要求雇主向雇员支付“未来工资”直至敌意或者对抗状态解除，或者雇员已经找到与原来工作具有可替代性的、实质同等的其他工作为止。但为了减轻雇主的责任，避免雇员消极怠工，法官也会要求雇员承担减轻损失的责任，即雇员要在等待复职的期间尽到合理的勤勉义务，积极寻找可替代的工作。当雇员找到新工作时，原雇主支付的“未来工资”金额可与雇员取得新工作的报酬部分进行部分抵减，同时还规定雇员与雇主都负有定期报告的责任[6](p279)，以便法院的监督。

（三）英国

英国《劳动法》认为，工作对雇员而言可视为其享有的财产权，因此复职（劳动合同继续履行）救济方式的重要性不言而喻，为违法解雇下的首要救济方式，即要求雇主重新给予雇员其原有的工作，其次才考虑其他替代性的工作，即“重新雇佣”。只有在这两种救济方式不可行的情况下才会适用赔偿救济。但从英国的司法实践来看，赔偿救济占据了不当解雇救济的主要部分。人是一种理性的生物，具有自利性，当具有不同选择出现时，权利人往往会进行利益权衡与比较，从而选择出对己而言利益最大化的方式。

对于赔偿救济，英国《劳动法》对其作出了详细规定。赔偿金的构成由三部分构成，分别为基本赔偿金、补偿性赔偿金、额外赔偿金[7]。基本补偿金的支付标准为雇员的年龄与其工作年限，可视为对其丧失工作的补偿，同时也规定了基本补偿金的最高限额，即不得超过法定的最高工资以及20年的工作期限；补偿性赔偿金主要是针对解雇所带来的损失的一种救济，与美国相似的是，在补偿性赔偿金中也包括了未来工资的支付；额外赔偿金具有惩罚性质，是指当出现雇主拒绝劳动关系继续履行、在重新订立合同中存在歧视性内容、因歧视而解雇或解雇事由为法律所禁止时，法院要求雇主向雇员支付的额外赔偿[8]。

纵观德、英、美三国的法律，都对不当解雇救济做了详尽的规定，特别是在救济方式上，都考虑到雇主与雇员间的信任对维系劳动关系的重要作用。解雇对原有劳动关系造成了致命性的信任裂痕，尽管在理论上雇员拥有要求恢复工作的权利，但在实践中赔偿却是主要的救济方式。同时对于赔偿责任的设置也作了较为完善的规定，尤其是在赔偿金额方面，因为雇员被解雇后会出现诸多不确定因素，使其实际损失难以准确计算与把握，如若按照合同法的赔偿原理是不切实际的。此时英国和德国将诸多因素纳入赔偿金额的确定中，确立了以员工的月工资和工龄为基础计算赔偿金额的模式，美国虽在Diggs v.Pepsi-Cola Metropolitan Bottling Co.,Inc.案件[9]与Stark v.Circle K Corp.案件[10]中确定了未来工资收入损失的赔偿，但法院也意识到高额的赔偿可能对雇主带来过重的经济负担，不利于公司作为一个市场性经济组织的日后发展，对此也要求雇员承担减轻损失的责任，在倾斜保护立法中也力求权益的平衡。而英国、德国通常对不当解雇的最高赔偿额进行限制，不仅在于减轻雇主的负担，而且也平衡雇员就业安全需求与企业发展的需要，有利于控制风险，促进雇主积极雇佣工作经验丰富的雇员，促进就业。发达工业国家不仅在立法上相对完备，给予雇员多种选择，在制度构建上也有其独特之处，在救济方式上的承接与转换都设计得颇为巧妙，最大限度地保护雇员的合法利益，真正做到案结事了。

四、制度构建：复职判决的替代执行及赔偿适用问题

反观我国《劳动合同法》第48条，我国对不当解雇救济的规定，立法之粗糙可见一斑。法律赋予雇员优先选择复职救济的权利，只有在雇员不要求或者已经不能继续履行的情况下才可适用赔偿救济方式，这说明在复职救济和赔偿救济的替代关系上只能二选一。这便回到了本文要讨论的问题，雇员在选择复职救济走到“胜利”的尽头后，用人单位的拒不履行就将此次的维权胜利打回原形，因此，我国可以适当考虑在复职救济和赔偿救济间的转化替代。

再者，从赔偿责任的法律规定看来，雇主只需支付经济补偿金标准的两倍作为赔偿金，相对于复职救济既能获得自被解雇之日起至恢复岗位之日止期间的损失，又能继续原有的工作，满足雇员对职业安定的需要，复职救济可谓最全面和彻底的救济方式。法律对赔偿金的粗陋规定难以满足雇员对职业安定被破坏后的救济期望度，大多雇员基于对两种救济方式的比较而会更倾向于选择复职救济，所以对赔偿救济中赔偿金额的确定考量也关系到整个解雇保护制度能够良好运行。基于上述对复职救济执行程序中的困境，以及我国解雇救济制度存在的问题，应明确复职救济判决的替代执行问题与赔偿救济中赔偿金额如何确定。

(一)以赔偿救济替代生效的复职判决执行

根据科斯的产权和交易费用理论，不同的制度安排将导致不同的交易成本从而对经济产生影响，故强调资源配置的制度与资源配置同样重要。《劳动合同法》中的复职救济，除去其包裹的倾斜保护劳动者权益的外衣外，即传统民事合同法中的实际履行或继续履行，在实际履行救济措施何时能被替代问题上，蕴含着效率违约的经济理论。

从成本收益角度看，复职救济对于雇员而言，成本由时间成本、诉讼成本、交通成本、维权的机会成本、生存成本等这些可用货币衡量的经济性成本构成，另包含心理成本与风险成本这些无法用货币衡量的非经济性成本。收益则是获得自被解雇之日起至恢复岗位之日止期间的损失，以及原劳动关系的恢复。对于雇主而言，劳动成本与潜在的解雇成本上升，也打破了原劳动关系解除后新形成的经济秩序，若该岗位已雇佣了新雇员，不免对新雇员既得利益产生影响。对于法院而言，由于劳动合同的继续性特质，决定了执行复职判决过程中需要法院的监督，极大提高了法院的监督成本，同时由于法院作为公权力介入的第三方，因信息的不充分也会加大法院监督的难度，造成较大的司法资源的消耗。

赔偿救济对于雇员而言，成本同样也是由时间成本、诉讼成本、交通成本、维权的机会成本、心理成本、风险成本构成，但由于复职比经济赔偿对雇主产生的利益影响更为深远，雇主更愿接受经济赔偿救济方式，所以在寻求救济过程中更为顺畅，因此时间成本与诉讼成本明显低于选择复职救济时所承担的成本。同时由于请求救济期间，雇员可能处于无工作状态，心理所承受的压力会随诉讼时间的增加而增加，故选赔偿救济时心理成本与风险成本也相对较低。而收益则是雇员能够一次性获得经济赔偿金，尽早结束纠纷，另觅新工作。对于雇主而言，解雇成本在其可承受经济与其可预期范围内，既稳定了新形成的经济秩序，又降低劳动成本，同时也能维护雇主的管理权。对于法院而言，对经济赔偿的执行监督难度小，耗费时间短，大大减少了时间成本与司法资源的消耗，能够真正做到纠纷的解决。

我国不当解雇救济方式之间仅靠“劳动合同已经不能履行”作为唯一连接点，两种救济方式之间可替代规定过于单一化，完全不考虑信任基础不复存在与劳资双方矛盾对立等因素，使得雇主抵触复职救济判决，而面对雇员继续履行的诉请，法院只能依法支持劳动者的诉讼请求。“一事不再理”的诉讼原则与实践执行困境形成的矛盾，使得经济赔偿替代已生效的复职判决缺乏实践基础。但经济赔偿救济能使得此种状况下的不当解雇救济达到帕累托最优，同时从前文的成本收益分析来看，经济赔偿救济所需的成本更低，也更具有现实操作性，能够实质性解决劳资纠纷，作为一个成本更低的救济方式去承接一个成本高且执行难的救济也具有合理的效率基础。同时，复职判决生效，即意味着违法解雇已被法院确认，劳动者主要诉请已得到法律支持，在此情况下，由责任较重的复职救济转向责任较轻的赔偿救济，既符合原被告双方的意愿，也未损害被告的抗辩权，符合诉讼程序理论[8]。所以，为更有效地做到最大限度保护劳动者权益，应当赋予雇员享有以赔偿请求替代已生效的继续履行劳动合同判决执行的权利。

建立劳动者请求替代实际履行规则，首先，明确权利行使的主体应当为劳动者，这是由劳动者处于弱势地位与穷尽所有方式都无法真正落实复职救济的现实决定的；其次，规定劳动者应以书面的形式申明以赔偿请求替代已生效的继续履行劳动合同判决执行，该申明具有形成权效力，一经到达用人单位后，劳动者与用人单位之间的劳动关系即消灭，用人单位应承担经济赔偿责任；最后，规定劳动者应在一定时期内行使该项权利，雇主不当解雇事实已经法院确认，雇员此时已取得胜诉，规定在一段时间内行使该项权利，有利于权利人可获得赔偿后早日了结纠纷，不会出现如同胡某那样十年之久的劳动纠纷，雇员可以尽早建立下一段劳动关系，雇主则可不必因诉讼迟迟不结而影响其生产经营活动，同时能够稳定社会关系。

（二）经济赔偿额的确定

人是理性的、经济的，当复职判决生效后，若劳动者享有可选择赔偿替代复职生效判决执行的权利，一个正常的劳动者通常都会比较“继续保持劳动关系”与“请求赔偿替代继续履行”两者之间所带来的各自收益，从而选择对自己利益最大的方式，这便会涉及到赔偿救济中赔偿额的问题。而法律规定赔偿额支付的标准仅为经济补偿金之两倍，但经济补偿金其本质为对劳动者工作贡献的补偿与用人单位对劳动者照顾义务的延伸，以其在用人单位的工作年限为计算基准。而赔偿救济其本质具有惩罚性，是公权力介入劳资关系下对不当解雇的惩戒，其中应当包含了劳动者对未履行劳动合同期间的期待利益。一种是基于合法终止劳动关系下的贡献补偿，一种是违法解雇下的惩戒，经济补偿金与赔偿金两者在性质上完全不同，法律将不当解雇赔偿金与经济补偿金简单挂钩的规定缺乏法律逻辑，有失法理基础。

违法解雇赔偿制度存在的意义在于，当劳动者与用人单位之间无法回到之前的合作关系时，一定的金钱赔偿可以抚慰劳动者对职业安定的心理需求与社会需求，满足其“社会人”的追求。但从《劳动法》条文观之，我国违法解雇中经济赔偿的计算基础并未体现劳动者因解雇而遭受的损失与法律对违法解雇的否定态度，有违解雇保护的立法目的。而合理的赔偿不仅能够稳定失业带来的心理抵触情绪，避免劳资矛盾的深度激化，同时也能增强在职员工的职业安定感，维护社会的稳定，实现“就业安全”。故在经济赔偿金额的确定上应依据劳动者的损失进行细化，将劳动者的可期待利益、丧失工作机会的职业安定利益损失、违法解雇的心理慰藉以及另寻新工作机会的期待等涵盖其中。我国可以借鉴英、美两国关于赔偿金的计算方式，将不当解雇的经济赔偿责任分为两个部分，即经济补偿金与额外赔偿金。

经济补偿金主要是对劳动者丧失工作的一种补偿，其计算基础按照我国现行的标准，以劳动者的工作年限为计算基准，即工作满一年按一个月的工资支付，但最高年限不得超过12年。这意味着工作年限越长，劳动者获得的补偿金越高，这是依不当解雇对固有劳动关系稳定性的破坏程度大小而做出的。而额外赔偿金为惩罚性赔偿，不仅包括劳动者未来的工资、福利损失，也应考虑终结此劳动关系造成的影响，即应当包含另觅工作的时间等成本。该种惩罚性赔偿的构建，突破了传统合同法理论中违约责任的承担以实际损失为原则的规定，体现了劳动合同与一般民事合同的区别，凸显了倾斜保护立法在劳动法领域的基础性地位。在额外赔偿金的计算方面，可留有一定的司法裁量空间，允许仲裁员与法官综合各方情况进行个案考量。为平衡企业自身的发展，减轻雇主负担，法律应对额外赔偿额作出最高赔付标准。

（三）建立以雇主向雇员支付工资替代继续履行劳动合同判决的执行规则

劳动合同继续履行的本质是劳动者继续向用人单位提供劳动，用人单位接受劳动并承担支付工资、缴纳社会保险等义务[11](p235)。当雇主拒不执行劳动合同继续履行的判决，即不让雇员回到岗位提供劳动，因复职判决强制执行上的无法实施，可以转换到金钱给付执行角度。劳动报酬所对应的是劳动给付，但雇主单方拒不接受劳动者提供的劳动，并不影响劳动者获得劳动报酬的权利，法院可以对雇员应得的工资和社会保险进行强制执行，即要求雇主向雇员支付工资等替代复职判决的执行。

建立支付工资替代复职判决的执行规则，首先赋予雇员申请强制执行判决生效后的复职救济等待期间的工资与福利等待遇的权利；其次，为减轻雇主的负担不至于拖垮企业的生产经营，应当要求雇员承担减轻损失的责任，负有合理的勤勉义务，积极寻找其他工作；最后，为了判决能够有效落实，要求雇主与雇员承担定期报告的义务，雇主向法院报告复职判决的履行情况，同时雇员向法院报告其寻找新工作的情况。

综上所述，我国劳动立法可对现有的两种不当解雇救济途径进行灵活规定，而非在适用中采非此即彼的选择模式，应综合考虑现实可操作的难易程度，以及劳动者与用人单位的意愿，切实站在维护劳动者合法权益的基础上，平衡好劳动者的就业权与用人单位的自主经营权的关系。

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