深度链接行为入罪化的困境与出路

邓勇胜，林希平

（厦门大学嘉庚学院，福建漳州363105）

互联网的开放性，使得借助网络侵犯著作权的犯罪行为频发。其中深度链接技术被广泛地运用于一些盗版影视播放网站，导致大量的影视作品未经原著作权人的许可，并支付合理费用，就经由设链网站直接非法播放，使得设链网站牟取到巨额不法利益，造成影视作品著作权人及授权播放网站遭受重大损失，给正处于蓬勃发展的影视文化产业带来消极影响。［1］例如在“yyy.1000ys.cc”网站侵犯著作权罪一案中，被告人张某利用了深度链接技术，在没有获得著作权人许可的条件下，擅自向访问者提供哈酷资源网的影视资源多达941部，严重损害了著作权人的合法利益。根据著作权法第四十九条第二款的规定，侵犯著作权的行为最高仅能判处50万元以下的赔偿，相比于通过深度链接行为牟取的巨额不法利益来说，违法成本极低。如今，为谋取非法利益，视频播放网站竞相采取设链行为，深度链接行为极大地破坏了社会秩序，而著作权法对此却力不从心。因此，探讨深度链接行为的刑法规制，对保护著作权人的合法权益，促进网络环境的有序发展都具有重要的意义。

一、深度链接行为概述

深度链接是指设链者在自己的网页中，通过设立指向被链者网站的链接，使访问者不经页面跳转，即可直接浏览存储于其网页中的资源。该行为突破了一般链接作为指引信息资源传播的桥梁和纽带作用，使得被链内容可以直接得以浏览访问。［2］

深度链接的实质是设链方为满足自己的利益需求，而对被链网站信息资源故意设立的不法链接。访问者在浏览信息资源的过程中，由于无法知悉所访内容的真实归属，进而产生相关信息资源属于当前网页所提供的假象，设立不法链接者利用这一点最终达到扩大设链网站知名度，增加设链网站浏览量，提高广告收入的目的。深度链接技术的运用突破了各个网站之间彼此独立的形态，使得各个不同网页中的信息可以任意地链接至其他选定的网站中，而未经该信息资源所有者的同意，并且不需要为此支付链接费用。因此，当深度链接被广泛运用时，势必带来严重的危害后果。

根据美国影视剧产业收入构成推算，中国影视产业每年遭受高达800亿元的损失，主要是由于各类视频播放网站通过深度链接行为盗链盗播所致。而设链方通过深度链接技术，仅需支付低廉的技术成本，就可以吸引众多访问者，获取高额的广告费，迅速提升盗链网站的知名度。深度链接技术因此被频繁地运用于视频搜索网站中，各类盗版视频播放网站层出不穷，给众多正版影视播放网站带来巨额的损失，严重损害了经营者对正版影视作品的投资热情，挫伤了影视作品著作权人创作的积极性，对蓬勃发展的影视文化产业带来沉重的打击。

二、深度链接行为入罪的理论困境

当深度链接技术用以链接的网站资源系属违法资源时，设链方往往以自己作为中立的居间方进行抗辩，并援用“避风港原则”，以期逃避法律的制裁。但实际上深度链接行为并不能适用于避风港原则。因为深度链接不再是一般的链接行为，其存在对于所涉资源是显而易见的侵权事实，也突破了链接者单纯提供链接技术的底线，以传播被链内容，借助被链对象牟取自身利益为目的。一味援引避风港原则，仅对设链方的侵权行为通过告知并删除相关链接来进行处理，将无益于对著作权的保护，使得犯罪分子的违法成本大大降低。［3］在司法实践中，以侵犯著作权罪对设链方的行为进行规制时，当深度链接的被链网站内容本身系属违法且设链方实施了盗链资源的行为时，由于该链接行为所呈现出的间接侵权形态，使得对深度链接进行刑法适用时出现了一系列的障碍。

（一）以侵犯著作权罪入罪的障碍

根据刑法第二百一十七条的规定，侵犯著作权罪是行为人在未经著作权人同意的情况下，以营利为目的，复制、发行、出版、制作、出售他人享有著作权的作品，违法所得较大或者情节严重的行为。如果以侵犯著作权罪将深度链接行为入罪，则需考量深度链接行为是否符合该罪规定的客观要件。

首先，深度链接行为不属于侵犯著作权罪中的“复制”“发行”行为。在侵犯著作权罪中，“复制”行为是指通过复印、拓印、印刷等多种形式，使得作品被以相同的样式固定下来。而深度链接，是通过链接技术为访问者提供访问特定资源信息的通道，是辅助性的工具行为，并且在通过深度链接访问相关资源信息时，网页仅仅对有关内容进行临时性的复制，在访问结束时即行终止，没有对该作品本身进行某种形式的再现，因此不属于“复制”行为。在侵犯著作权罪中，“发行”行为是指向不特定公众提供作品的有形载体，使得他人获得该作品原件或复制件所有权的行为。但深度链接是通过网络技术使得作品得以非法传播的行为，并非对于作品有形载体的直接移转，因此不属于“发行”行为。［4］

其次，深度链接行为不属于直接的信息网络传播行为。在最高人民法院和最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，将通过信息网络向公众传播作品的行为等同于侵犯著作权罪中的复制发行行为。然而，该司法解释可能存在类推解释，因为信息网络传播行为和复制发行行为是两个截然不同的概念。而且对法律条文进行解释的时候，应当在符合一般大众所能接受的文意范围内进行解释，信息网络传播行为明显远远超出了复制发行行为的界限，将信息网络传播行为等同于复制发行行为，也超出了普通民众的预测可能性。即便要将信息网络传播行为界定为复制发行行为，也应当同复制发行行为基本特征相一致，即存在有形的物质移转或者通过有形形式予以固定。在深度链技术的运用过程中，被链方将自己所享有的信息资源上传至网站所属的服务器，并存储固定下来，是对作品进行的信息网络传播行为。而设链方仅仅通过设置连接被链网站的深度链接，使得访问者通过己方网站浏览实质存储于他方服务器中的资源，没有涉及对该作品直接提供的行为，并且设链方对于所链接的资源信息并没有实质的控制权，其实际上依附于被链方网站。当被链方网站的资源被删除或者设置访问的限制，设链方即失去提供浏览相关资源的能力。因此深度链接不属于真正意义上的信息网络传播行为。［5］

根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定，网络中的上传行为、共享或分享行为均属于信息网络传播行为。深度链接行为对被链方具有依存性，其链接内容、时间等都由依存于被链方，设链方无法单独控制，丧失独立性，故不属于直接的信息网络传播行为。深度链接行为仅仅作为对信息进行传播的后续渠道，只是帮助被链方传播内容，扩大受众面，故应属于帮助型的信息网络传播行为。因此，将深度链接行为单独认定为构成侵犯著作权罪是不合适的。

（二）适用共同犯罪理论入罪的障碍

共同犯罪是指两个以上的行为人，有计划有预谋地共同故意实施犯罪行为。在深度链接行为中，存在被链内容本身系属违法的情形，当设链方通过设置链接将该违法内容与己方网页相连接时，客观上促进了违法资源的传播，对被链方违法行为提供了事实上的帮助。而帮助行为则是共同犯罪的表现形式之一，因此适用共同犯罪理论对深度链接行为进行规制，存在一定的理论基础。

但是在“一般共同犯罪”中，要对帮助行为进行刑事处罚，根据“共犯从属性说”的观点，需被帮助的对象着手实施了犯罪行为，并且该犯罪行为具有违法性和可罚性。这种学说认为，对于帮助犯的处罚根据在于，正犯实施了侵犯法益的行为，产生了危害后果，造成了法益侵害，而帮助者参与实施了犯罪行为，并对该法益侵害的结果提供了客观上原因力、作用力和影响力。但就深度链接行为而言，设链方在寻找链接对象时，是根据相关网站所拥有的资源内容进行挑选，以实现自身利益最大化为目的，并没有特定的目标对象。所以当被链方不具有违法性时，也无法对其以共同犯罪予以规制。而且成立共同犯罪还需要行为人之间存在共同实行犯罪行为的意思表示。［6］在深度链接行为中，设链方往往缺乏相关资源，并怠于通过合法途径获取，因而通过设置链接的形式，从他人网站中盗链相关资源。在实施盗链过程中，设链方很少同被链网站达成合意也并不知悉被链内容的来源，其仅仅为了一己私利而单方实施该链接行为，以自己实现盈利为根本目的，所以不具备共同犯罪的主观故意。［7］将深度链接行为通过适用“共同犯罪”理论进行入罪，存在着主观意图认定困难，受“正犯”行为限制较大，无适用的现实性等障碍。

三、深度链接行为入罪化的理论出路

就深度链接行为而言，为我国互联网资源的非法传播提供了便利的途径，使得众多版权所有者的合法权益遭受巨大的损失，是互联网犯罪的特殊表现形式。由于民事法律和行政法律对深度链接行为的规制力不从心，刑法作为维护人民合法权益的最后一道防线，刑法的介入是必要的，也是必须的。［8］救济受损法益，维护社会的繁荣稳定，这也符合刑法的谦抑性原则，但是对于深度链接行为的入罪，存在着刑法理论上的困境，为突破困境，以下两种路径是较为可行的司法选择。

（一）适用“帮助行为正犯化”理论入罪

“共犯从属性说”长期以来作为传统犯罪领域的通说，是由传统犯罪有限的时间和空间条件所决定。运用“共犯独立性说”评价传统领域的共同犯罪，将导致刑罚范围不当扩大，违背罪责刑相适应的基本原则。但是，伴随着互联网的快速发展，网络犯罪日益呈现出其独有的特点，即区别于传统犯罪的物理空间而存在于虚拟网络空间中。网络犯罪具有跨时空性、隐蔽性，很难抓获正犯，如正犯将服务器设置在国外，人也在国外，难以追究正犯的刑事责任。如果根据“共犯从属性说”，也就无法追究实施了帮助行为的犯罪分子的刑事责任，这将不利于打击网络犯罪。而适用“共犯独立性说”，解决此类问题则迎刃而解，无须考虑正犯的实行行为，也不论正犯是否被追究刑事责任，都不影响追究帮助犯的刑事责任。

深度链接技术的发展为网络犯罪提供了技术支持，设链方通过实施深度链接行为，突破了一般链接本身技术中立的特点，使得链接技术用于帮助他人实施犯罪行为。并且由于链接技术传播范围的广泛性和便捷性，使得深度链接行为对于被链方不法资源传播的影响力甚至高于被链方本身。因此深度链接等网络犯罪领域的帮助行为产生巨大的社会危害性。“基于设链方同被链方共同意思联络较少，主观故意性较强，在独立传播不法资源中的作用较大等特点，运用帮助行为正犯化的思路，在共同犯罪中，将帮助行为独立进行评价。”［9］这显然是一种可行的司法选择。

帮助行为正犯化是指帮助行为具有独立性,不依赖于正犯的实行行为或者正犯成立犯罪,突破共犯从属性说的限制,通过立法将某些特殊的帮助行为独立成罪。近年来，刑法领域也逐渐出现了将共同犯罪中的帮助行为独立成罪的趋势。例如，协助组织卖淫罪、资助恐怖活动罪等等，都将具有明显违法性、社会影响恶劣的帮助行为单独归罪。《刑法修正案九》新增了帮助信息网络犯罪活动罪，将帮助信息网络犯罪活动的行为正犯化，为打击各类新兴的互联网犯罪提供有力的法律依据。如前所述，深度链接行为属于帮助型的信息网络传播行为。当设链方以营利的目的，明知有法益侵害的紧迫危险，仍然设立深度链接，帮助传播，则完全符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成，应以该罪追究刑事责任。

（二）以“行为共同说”入罪

“行为共同说”，是指行为人实施了共同的犯罪行为，而对于所触犯的罪名，所适用的法定刑以及主观上的犯意，可能存在不一致的情况。因为对于犯罪的认定应当首先明确行为人的违法行为，确定其客观上的违法性，其次再对行为人的主观犯意进行认定。在认定共同犯罪的过程中，不以行为人是否共同实施了刑法所规制的特定犯罪为标准，只要行为人实施了共同的行为即可。并且，就犯罪的主观要件而言，并不要求行为人对实现特定的犯罪存在事先通谋及联络，仅需要行为人对所实施的行为存在意思联络即可成立共同犯罪。换言之，在“行为共同说”的视角下，行为人在实施犯罪行为的过程中存在利用他人的行为，达到自己犯罪意图的，即可成立共同犯罪。［10］

对于行为人之间犯罪形态的认定，不论依据“部分犯罪共同说”抑或“行为共同说”，均属于与单独犯罪相区别的共同犯罪形态。但是，“行为共同说”实质上强调了行为人个人在犯罪中的突出作用，即他人的行为均系为其个人犯罪所提供的帮助行为，是被其加以利用的一种手段，对于行为人进行处罚的根据在于其自身的法益侵害性。根据“行为共同说”的观点，在共同犯罪中帮助犯对于法益的侵害并非依托于正犯，而是帮助犯通过介入到共同犯罪的过程中，实施了与法益侵犯结果存在因果关系的行为所引起。因此在对共同犯罪进行认定时，应当注重考查行为人之间的客观违法性，以及危害行为同危害结果之间的因果关系。对于主观因素的认定，则应当分别独立进行判断。

通过适用“行为共同说”，将有效解决深度链接行为在刑法上的适用障碍，破解入罪难题。

在主观上，设链方无需同被链方存在共同犯罪的意思联络。根据传统的“部分犯罪共同说”，共犯之间的意思联络是主观构成要件中必不可少的要素。该学说过分强调行为人主观上的因素，并将主观上的判断同客观行为割裂开，忽视了客观上的因果联系，违背了部分行为全部责任的客观因果关系理论。而根据“行为共同说”，行为人之间无须存在共同实施某项犯罪行为的意思联络，只要行为人主观上存在利用他人的行为，为实现其自身犯罪目的提供便利，即可认定存在帮助故意。因此，即便在被链方不知情的情况下，对被链方侵犯著作权的作品予以进一步的传播，仍然可以认定为具有共同实施侵犯著作权的犯罪意图。在司法实践中，设链方往往对被链接对象的合法性并不进行细致的审查，对众多明显侵权的作品也加以链接。如果过分依赖“部分犯罪共同说”将不利于打击相关犯罪行为，对权益人造成难以弥补的损失，而通过“行为共同说”则能有效地解决对于共同犯罪的意思联络问题，为追究设链方的刑事责任提供新的思路。［11］

在客观上，根据“部分犯罪共同说”，设链方是依附于被链方的传播辅助者。因此，当被链方由于某种法定事由免于刑事处罚或者未达到入罪标准时，设链方作为被链方的帮助犯，也无法对其进行有效的刑法规制，难以将其认定为侵犯著作权罪。但是，基于“行为共同说”，行为人之间只要实施了共同的危害行为，即可成立共同犯罪。对于帮助犯和正犯之间从属性的认定，是建构在侵犯著作权罪的客观构成要件上。当正犯和帮助犯都实施了符合侵犯著作权罪的危害行为，即便正犯不具有违法性，但只要客观行为实际侵犯了法益或者创造了法律所不容许的风险，仍然可以成立在构成要件该当性层面的共同犯罪。

综上所述，设链方通过链接将侵权作品向不特定多数人非法传播，同被链方一样，实施了传播侵权作品的行为，对他人著作权的侵害存在法律上的因果关系，具备严重的法益侵害性，因此可以以“行为共同说”为依据，将深度链接行为作为侵犯著作权罪的帮助犯进行刑法上的规制。［12］

四、结语

为了实现互联网经济健康有序地发展，就必须充分重视互联网知识产权的保护。深度链接行为是互联网上侵犯著作权的新兴方式，如对于深度链接行为没有进行有效的规范和惩戒，将使得著作权人的合法权益屡遭侵害，严重扰乱网络秩序。因此，笔者通过对深度链接行为的法律性质与刑法规制的必要性进行分析，提出两种可行的司法选择，即适用“帮助行为正犯化”将深度链接行为以侵犯信息网络犯罪活动罪入罪和适用“行为共同说”以侵犯著作权罪入罪。

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