中国法治的特点与难点

（山东农业工程学院，山东 济南250100）

十八届四中全会正式提出了“全面推进依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略和目标，一时间学术界理论观点纷繁、实务界改革措施不断、社会上法治热点频现，吸引了全中国乃至全世界的眼球。这样的“兴奋过度”既反映了中国社会对官权至上的憎恶以及对依法治国的渴望，另一方面却也容易对中国民众造成一种误导，似乎依法治国一蹴而就，法治中国近在眼前。由于推行依法治国和实现法治中国的根基是最广大的人民群众，假如我们预设的法治蓝图和实现进路与民众的受力和预期相去甚远，学者的高谈阔论，专家的精心设计以及政府的殚精竭虑等都可能因为失去根基而变成书斋梦呓或者闭门造车。结果是人们基于对法治中国不切实际的高估与期望遇到法治建设过程中必然存在的迁延与曲折而很快失去耐心、丧失信心，中国法治进程也会因为缺乏载体响应和基础支撑而孤掌难鸣、步履维艰。所以，笔者认为，建设中国社会主义法治国家应该对法治中国建设的基础背景、现实状况、未来蓝图以及发展进程进行冷静客观、事实求是的观察和分析，才能让人们正确理解并深刻认识到中国法治的特点以及法治中国固有的历史负累、现实难点以及漫长进路，这对我们依法治国，建设社会主义法治国家无疑是重要的，这也正是本文试图开启的探求方向。

关于法治的论述，古今中外理论纵横，流派林立、观点纷繁，但一个不争的命题是，法治与人治相对立。不论法治还是人治，都必须嵌入到一定的国家政治制度中并植根于特定的社会文化基础上。传统意义上讲，法律与国王两者在一国的地位，法律至上即为法治 （Law is King），国王至上则为人治（King is Law）；现代意义上讲，法治还意味着深刻的法治精神、普遍的法律信仰和全面的良法善治。

记得柏拉图有过这样的论述，认为立法者制定新的法律必须首先对人们头脑中既存的旧制度的影响进行彻底的清洗，而且洗刷旧的痕迹所要花费的功夫比制定新的法律本身所付出的代价还要大，犹如画家在一块旧的画板上作画，首先要花去更多的周折去清洗旧的稿版，然后才能创作新的图画一样。柏拉图的这一论述不是我们借助的理论前提，而是引起我们联想的逻辑起点，我们甚至可以虚拟一个更合理的逻辑起点，比如本地土壤与异域花木之结合。所以引证是否准确无关紧要，重要的是我们因此所产生的联想。

根据上述柏拉图“稿版清洗理论”的启示，我们暂且把法治比喻为一幅“画面素净，色彩淡雅”的白色画卷，而把与之对立的人治比作“色彩浓重，画面深暗”的黑色图画的话，我们试想，在中国社会这块历经两千多年封建专制的重彩浓墨，而且经历朝历代“越描越黑”的画板上如何去描绘清雅宜人、洁白如羽的法治画面呢？ 画家作画的画板自然是可以抛弃或者更换的，而描绘法治蓝图的社会文化画板则既不能更换，更无法抛弃。在中国社会这块特定的大画板上描绘法治这幅巨画，我们面临三种选择：（1）先清除黑色的旧画板，而后绘制白色的新图画；（2）改变法治之色调与画风以适应既有的画板背景；（3）既清洗改善画板背景，也调整改变画作色调，使二者最终能够共融协调并产生或达到与洁白画面同样美好，甚至更好的功能和效果。

中国社会有着两千多年的封建历史，历经了十多个封建王朝，但在政治制度上所承袭的只有一种不变的封建专制政体。这种专制政体显然是一种高度集权的人治政治，封建君王及其统治权力是至高无上的，法制只是维护王权至上的工具，即使是遇到盛世王朝或开明君主，最多重视法制的建设及其作为统治手段的工具性作用，无论如何不会允许法制超越王权。所以在中国封建专制政治制度下，只能存在与之对应的人治政治或者局部、暂时的法制重用，绝不会出现将法制置于超越君权、至高无上的法治政治。秦汉以还直至明清，历朝历代只是朝代的更迭，从没有过政体的变更，只换药不换汤，药用当朝，汤存历代，这锅千年老汤熬制出历代封建专制的浓汁艳味，并作为一种主流或者传统文化，“滋养”了中国人数千年，养成了中国人的胃口、渗透到中国人的血液，铸就了中国人的民族性格。而且人治政治制度本身植根于适宜其生长的中国传统儒家文化土壤，而体现“三纲五常”传统文化的封建专制政治制度经千年炼制，反过来又使得儒家人治主义文化不断厚重深入，最终作为一种深刻的民族精神独立而强大，通过历史文化传承机制顽固不化地传承下来，规制着现代中国人的深层思想观念和价值取向标准，从而造就了中国社会顺应人治的社会文化土壤以及西洋法治在这块土地上不同程度的水土不服。

基于上述认识，中国社会这块画板无疑是浓墨重彩的人治背景，而且是积重难返的，如果我们坚持先清洗人治稿版再绘制法治图画，那么我们现在的法治进程也许尚处于数轴的负数线段，因为我们的稿版远未清洗干净，法治之彩尚无法落笔。如果一定要在浑黑污浊的黑色画板上描绘白色的菊瓣，落下的每一笔必然会被浓厚的污黑所浸染而无法显现或者效果不佳。这也解释了近代以来西学东渐过程中将那些在其本土上本来枝繁叶茂的西洋民主与法治之苗“移植”到中国这块土地上却总是蔫头耷脑、甚至枯萎凋敝。那么，我们是不是一定要改造我们的土壤与环境，直到其适合于民主与法治的植根与生长呢？这种法治进路显然是既不经济，更难以达成的。当然，基于上述比喻及其所引申的道理，我们也不可能不去改良我们的土壤，而只去改变移植而来的异域苗木的属性以适应我们固有的土壤。因为我们所可能改变的只能是事物的非本质属性，本质属性的改变意味着该事物本身的消灭。比如将“法律的至高无上”的绝对性改造为“最高权力可以例外”之相对性，这种法治也就失去了法治的本质而变得毫无价值。所以不去清洗画板，仅着眼于改变画风色调以适应既有的画板背景，以至于将本来应该是白色的菊花改变成墨色的菊瓣以适应难以改变的背景色调，这还是白菊吗？如果因为费时费事或急于达成，我们就简单地将源于西洋的法治经过改头换面生硬地涂抹到中国社会的旧画板上，这还是法治吗？所以，我们只剩下一条路，既要清洗改善既有画板的本土底色，也要调整改变西洋法治的原有格调，使二者同步协调并产生符合中国特点、具有中国特色，并超越其本源内涵和功能效果的社会主义法治。

与西方法治文明相比，中国古代文明，尽管光辉灿烂，但数千年传承一致的中国正统文化思想始终是专制主义的，不论是礼治思想、德治文化还是法治理论最多只是有效加强专治统治的手段，不论如何深刻巨细，只能是人治政治的“卑女”，不可能成为国家政体的“主人”。

秦汉以降，直至明清，两千多年的封建历史，两千多年的历史沉默，家族天下、朝代更迭，一层不变的是专制主义的政治制度以及为之歌唱的正统儒家文化思想。中国封建社会的家国天下，国君与家长的至高无上以及自上而下的森严等级制度与儒家文化的“三纲五常”思想一脉相承，并随历史进程互相巩固、共同强大，以至在历史上即使出现一些进步的法治思想和法制改革也根本无以落地生根，更无法发扬光大。

这是中国法治建设舞台所面临的历史巨幕，一幅黑沉沉的反法治传统的文化大幕，既有专制主义政治制度的积重难返，也有人治主义传统文化的历史负累。要在这样一个毫无法治氛围的舞台上上演一出现代法治大戏，其结果必然有如背着石磨唱大戏一般，既费力又不会讨好。这是我国法治建设所面临的最大的先天不足，也是中国法治建设不同于西方法治进程最深刻的区别。

作为制度形态的人治，可以随着承载专制政治制度的国家政权体系被彻底推翻而随之消灭，但作为观念形态的人治，则不仅不能因之被消灭，反而会作为一种历史传统与民族文化被深刻地积淀下来，并顽固地传承下去。中国封建社会的专制主义政治影响同样可以通过强大的，规制中国人民族性格的儒家正统文化思想传承到现在，至上而下地宰制着当代中国社会，甚至影响到每一位中国人。这是由意识形态特有的独立性及其顽强的传承性所决定的。

中国专制主义政治传统与人治主义纲常思想对当代中国的影响严重制约着法治中国建设的进程。一般认为，从法治建设的横向领域来讲，法治中国建设是法治国家、法治政府、法治社会三位一体的建设，其中法治社会建设是重中之重；从法治建设的纵向层次来讲，法治建设则包括有形的法律和制度建设与无形的法律信仰作育，其中法治精神的浸润乃至法律信仰的作育又是难中之难。

要推进法治中国的建设，首先必须厘清中国反法治的历史文化传统表现在当前中国法治建设中的诸多矛盾，并从对矛盾的表象归纳与内涵分析入手，厘清法治建设的进路。我们试图对我国法治建设过程中所面临的主要矛盾，从学理层面和现实层面进行一番梳理和分析，并以此作为对中国法治的特点定位和难点解析。

第一、法律制度及其法律产品的供需之间的矛盾。法治建设的基础是法制建设。改革开放三十多年来，我国的法律和制度建设虽然在质量上还很不完善，但在数量上已经取得相当的成果，初步形成社会主义的法律体系。国家政治与社会生活的主要领域基本上做到了有法可依，并且大多也有相关配套的执法与司法制度体系保障 （无法可依的情况当然也很突出，但其所涉及的主要还是数量问题，暂时不作为本文的关注重点）。但是，法治要求良法善治，而良法的一个首当其冲的标准是要反映人民的意志，符合人民的愿望。我国当前立法质量不高的主要表现就是法律所提供的产品与人民的需求不一致，供需之间相互脱节，货不对板。秋菊的诉求仅仅是“讨个说法”，法律供给她的产品则是“把村长抓走”，而这根本不是秋菊所要求的，所以秋菊不欢迎这样的法律，这样的法律也没有解决她的问题，于是她再遇到类似的纠纷就不再相信法律了，更愿意按照积蕴在村民心目中的传统习惯或者惯例规则来解决，对国家的正式法律则采取规避的态度。这样的情况如果仅仅是局部的，显然无关法治大局，假如秋菊代表着千万民众，则法治显然无法推行。

由此提出一些问题，作为法治建设前提的良法从哪里而来？是从西方法治先进国家直接移植过来？是从专家学者的研究成果转化而来？还是由立法部门的专业队伍的顶层设计而来？真正的良法是被创制（制定）的还是没发现（认可）的？

在我看来，一部法律只有在它能够反映其所规范和管理的人民大众的意志时才可以称得上是良法，至于一部法律如何将人民的众意 (Totality of wills)集中或提炼成为人民的公意 (General will)，并通过立法加以反映，则是立法机关考虑的制度建设与立法技术问题。从这个意义上讲，与其说立法是创制规则，并颁布为法律的过程，倒不如说立法是发现规则，并提升为法律的过程。因为人民需要的法律就在人民中间，强加给人民的法律不仅无益、反而有害于法治建设。当前我国的立法在很大程度上从西方移植过来经过简单改造而施加给人民的。立法者主要考虑的是法律在技术上的先验性原则，忽略了相关法律受众的地方性法律文化心理和民族性法律规则偏好，从而导致很多法律的实施效果不仅对法治建设没有增益，反而有害，直接导致人民对法律的尽可能规避，表现为进一步的厌诉、耻诉。

第二、法律内在的稳定性要求与大变革时代的多变性需求之间的矛盾。国家或社会对人们的社会行为的最高期望原本是非常高级的道德理想，这种高级期望一旦落实到具体法律当中，只能表现为最低级的行为规范，也就是国家和社会对人的行为所能够容忍的最低限度。所以，我们一旦把笼罩在法律周围的道德理想的神秘面纱揭去，裸露出来的仅仅是诸如“禁止杀人放火、不许图财害命”这样的禁止性规范以及诸如“绿灯行、红灯停、转弯让直行”这样的指引性规则。这样的行为规范都是国家治理和社会秩序要求人们起码做到的最低标准。我们之所以会产生法律高上、万能的幻觉，正是因为我们没有把法律规则和道德理想彻底分开，一旦我们能够分清二者，我们立即就会看到法律自身实际上存在着极大的局限性，很多问题法律是解决不了的。因此，我们不应该给法律施加一些它做不到，或者本来就不应该由它来完成的事情。我之所以这样说，是因为我们国家正处在变革的时代，我们的很多工作都是开创性的。如果我们把法律作为记载、确认并强力推行改革计划和巩固改革成果的工具或者手段，那么制定出来的法律必然是应景的、临时的，不可靠的，这也在某种程度上解释了我们国家的法律制定出来以后，为什么总是频繁修改，缺乏必要的稳定性。从本质上讲，法律作为最低级的行为规范，要发挥其最高级的社会功能，必须凝结最深刻的历史积蕴和文化内涵，所以稳定性是法律最本质的内在要求。要维护法律的稳定性，则法律就不应该是任何立法者的主观创制，而应该是从特定国家或民族的社会生活的历史积淀和文化结晶中形成的多元化社会规范当中去发现、提炼法律，因为只有这样的法律才有生命力，才能被人民大众接受并持久稳定地传承下去。与之相比，任何朝令夕改的法律都可能是统治者的命令，而不能成为法治国家所依赖的法制。由此，似乎也可以部分地解释英美普通法传统当中的案例法，即通过维持前例的原则所积累而成的法律，与大陆法系的制定法相比，更能够维持百年不变之稳定，其实施效果更容易做到前后统一、上下公平。因为法律，作为一种规范和衡量人们社会行为的标准、尺度、规格，本身具有一种向后看齐、向传统看齐的保守主义倾向，甚至其本身就应该是特定民族的社会生活的历史积累和文化凝结，这和大变革时代要求法律成为促进和维护改革的工具之要求是格格不入的。

第三、司法机关及其人员的的衙门意识与由此产生的民众对司法机关乃至整个司法制度体系的疏离、甚至敌对情绪之间的矛盾。徒法不足以自行，良法更需要善治。中国的司法机关虽然已经从各级国家政权的行政官僚机构中分离出来，并模拟现代西方的运转模式独立运行多年，但是，我们的司法机关，包括法院、检察院、公安局以及各类行政执法机关，在百姓心目中高高在上的衙门形象至今还相当普遍，人们对公检法等司法机关普遍抱有遇而避之、敬而远之的疏离态度；另一方面，我们的司法机关和司法人员在很大程度上也存在着某种公器在握、生杀予夺的优越感；二者之间的疏离、敌对情绪在中国专制主义政治传统深刻影响下的现实制度表象中甚至也表现得淋漓尽致。比如，我国各级人民法院的办公大楼几乎都是所在当地的地标性建筑，而且高墙深院，戒备森严，让前来告状的老百姓会立即联想到旧时的武威衙门，望而生畏，不寒而栗。相比之下，欧美等大多数发达国家、包括我国香港、台湾地区的法院，总是街区里一幢很不起眼的老房子，不仅没有围墙，而且随时开放。这当然只是表象上的差别，问题是表象背后无疑存在着更深刻的问题。其中的表现既涉及立法的不完善、也包括执法的不公平，但最主要的是百姓对很多现实法律制度及其实施效果的不买账。这是我们当前建设法治国家所面临的最大的尴尬和疑难。其中的原因当然十分复杂，但从根源上讲，既是本土文化传统中官僚本位与仇官心理的现实反映，也是我们的本土文化对舶自西洋的法律制度的排异反应。

第四、法律信仰的高要求与法律意识的低水平之间的矛盾。现代法治的标志不仅要求良法和善治，最重要是官民对既定法律的一体遵行，即普遍的守法才是法治的最终标志。而普遍守法的根本保障既不是有效的激励，更不是严厉的制裁，而是普遍深刻的法律信仰。所谓法律信仰，是人们对法律规范及其所表达的价值取向的深度崇信和内心敬仰。在我看来，法治的理想状态应该是，立法者负责将法律制定的尽可能精良，或者不断趋于良法；执法者能够按照既定的法律规范和法定程序严格执法，并能够在执法过程中充分领会并追求法律的精神；守法者则在内心深处普遍确信，人人守法是公民的当然义务，即使其所遵守的法律还存在诸多瑕疵或者缺陷，也都会毫无保留地去遵守，这就是法律信仰，就像虔诚的基督教信徒并不去追究上帝是否真的还活着一样。可见，法律信仰是一种要求极高的境界。法律信仰在人民大众心灵深处的作育（Cultivation）也远远难于一部良法的制定，一项善制的形成。人们的法律意识则只是人们对法律，特别是当下国家法律的了解和见解。当然这种法律意识既可以是顺应法治的，也可以是悖逆法治的，既可以是肤浅的知识，也可以是深刻的思想。如果说法治国家所要求的法律信仰是一种理想化，甚至乌托邦化的法治观念境界的话，法律意识则是人们法治意识现实水平的总和。法律信仰的高要求和法律意识的低水平之间的矛盾将伴随法治国家建设的全过程，二者在一国民众的意蒂牢结（Ideology）中不断向上趋同的过程大概等于该国法治水平不断提高的过程。因为，法律信仰的作育，除了宣传教育的作用外，最主要的是靠良法善治实际实施效果的示范引导、心灵浸润、生根内化、习惯成自然、积重难返等过程演进而来，这是一个不可逾越的时间过程。在中国这样一个缺乏法治传统的国度，培养中国人养成排长队纳税、夜半驾车独自等红灯，不惜跑过一个街区扔垃圾、甚至自觉履行自己不服但已经生效的法院判决等等基于法律信仰所形成的习惯，到底需要多长时间？没有人可以回答，因为这个时间的长短不是绝对的，而是相对的，是相对于一国法治建设的现实水平和实际效果而言的，也许十几年、也许几十年，也有可能上百年甚至数百年。

上述关于中国法治的特点和难点的思考,目的在于提出如下结论性的认识：

第一、以西方法治文明为参照是不可避免的。任何定位总是需要有一个参照系或者定盘星。作为观念文化与制度文化相结合存在的法治，是西方资产阶级的首创，并依赖其得天独厚的文化优势和历史条件对全世界的法治文明进程产生了深刻的影响，这是一个不争的事实。西方法治文明不论其性质如何，存在什么样的问题，作为法治文明的独特先例，都应该作为衡量我国法治水平不可避免的参照准星。以西方法治作为我国法治的参照，并不意味着我国的法治必须一味模仿和全盘追随西方法治，任何国家都有自己的地方文化和本土特点，世界上的法治模式不可能出自一个模板。但是，强调本土文化也不能完全抛其域外先进的历史经验。事实上，上世纪初以来，自我国封建专制主义的“超稳定结构”破解伊始，我们从来就没有中断过对西方既有民主与法治的文化移植和制度引进，我们的主要法治原则和法律制度在很大程度上都是这种外来文化模板和地方本土特色的结合。直到当下，我们实际上仍然行进在西方中心主义的道路上。强调本土文化和中国特色无疑是中国法治建设的正确思维和应有路径，但因此而否定西方法治文明的示范性影响同样是有害的。对待西方法治、乃至一切外来文化，我们的总体态度还应该是那句老话，既不要妄自菲薄，也不可妄自尊大。

第二、以中国本土资源为基础是无法改变的。西方法治文明不论多么先进，都必须在中国本土上开花结果才能有效。在西方中心主义的今天，强调中国本土资源的重要性，避免全盘西化所带来的文化殖民主义倾向尤为重要。如前所述，西方法治文明得天独厚的先天优势一方面使得西方法治先进于全球并影响到全世界，因而成为各国法治状况的定位参照和示范指引，另一方面西方法治文明独特的历史进程也造就了其具有无法为他人复制的特点。由于我们缺乏系统、普遍、深刻的法治文化传统，所以我国的法治是晚近的、新兴的法治。我们在法治建设过程中既要充分参照和吸收西方法治的先进经验，更要注重我国专制主义历史文化传统下的具体国情，并针对这种具体的本土特色，培育我们自己的法治精神、树立我们的法治信仰、构建我们的法治理论、设计我们的法律制度。在全面深化改革、全面依法治国的今天，更要注重将法治建设作为改革全局的有机组成部分加以看待，使法治领域的改革和建设能够与以经济改革为中心的各方面的改革步伐相协调，统筹布局，整体进步。

第三、法治进程的渐进性和复杂性是无法超越的。与西方法治文明的文化背景和历史进程相比，我们的法治建设是在非法治、甚至反法治的历史文化背景下进行的，同时我们正处于全面深化改革的深水区，改革的大局千头万绪，牵一发而动全身，各方面必须整体协调发展，各部分才能得到有效的进步。虽然我们可以在具体制度层面借鉴西方法治的先进经验，但我们从根本上是无法模仿或者复制西方法治的,这一切决定了我们的法治是前无古人的新兴法治，在我们的法治建设过程中必须依靠创新和发展,走出中国特色的法治建设之路。这将是一个在时间上非常持久,路径上十分曲折的过程，而且这个过程也是一个无法逾越的历史阶段。