管制刑适用的再思考1

袁钊

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

一、管制刑的存废之争

与生命刑、剥夺自由刑、劳役刑等传统刑罚方法相比，管制刑我国刑罚体系中的发展历程虽然较短，但关于这一制度的理论争议却一直不断。主张应在我国刑罚体系中将管制刑废除的学者认为人们普遍存在轻视监外执行的思想，尤其轻视管制刑罚的执行，并且管制刑已经没有威慑力［1］。社区矫正的兴起，使得管制刑的作用已经丧失了，因此该制度应该退出历史舞台［2］。与此同时，有学者主张在世界刑罚进一步走向缓和、开放的趋势下，不能因为其存在的问题而无视光明前景［3］。综合分析诸多关于管制刑存废的学术探讨和理论研究，主张在深刻认识其弊端之后，在立法、司法等领域进一步完善我国的管制刑仍占据主流地位。

二、管制刑适用中存在的问题

（一）对管制犯的惩罚较轻

尽管是限制自由刑，但《刑法》39条仅要求管制犯按照规定报告自己的活动情况，遵守关于会客的规定等，可见刑罚条文本身并未对管制犯的权益作出实质性剥夺，难以体现刑罚的威慑力，只能将对管制犯的惩处、教育寄希望于禁止令和社区矫正中。而我国当前的社区矫正立法对管制犯亦缺乏相应的强制性规定，仅要求社区矫正人员每月参加一定量的教育学习和社区服务，并及时汇报活动和思想情况。这样的制度设计容易使普通民众甚至犯罪分子本人产生判而不罚、放纵违法的认识误区。

《刑法》38条第四款以及《治安管理处罚法》第60条是当前关于违反禁止令后，管制犯所应受处罚的直接规定。管制刑作为五种主刑之一，总体而言其惩罚程度最轻，通常适用于社会危害性较小、罪行较轻的犯罪分子。但根据刑法谦抑性原理，既然对某一行为人适用管制刑，则意味着其行为本身已经受到了刑法的否定性评价，犯罪行为的社会危害性比单纯违反《治安管理处罚法》更高。因此，若对违法管制刑禁止令的行为仅适用当前的数日拘留和数百元罚款进行惩处，则难以起到刑罚应具备的威慑作用，使身处管制服刑期的犯罪分子产生侥幸心理：一方面由于自己的行为不受执行机关工作人员的全程监管、控制，其于限制自由期间从事违反禁止令的行为难以被察觉；另一方面，纵使违反禁止令的行为因受群众举报或执行机关主动察觉，其所受惩处也无非是数日行政拘留与几百元罚款，难以起到进一步的惩治、威慑作用。

（二）刑罚经济化原理说服力不足

主张管制刑具有重要意义的学者，通过数字对比以论证较监禁刑而言，管制刑花费的成本更低，因此可以更有效地节约司法资源。如美国一张监狱床位每年的运作费用为2万美金，且60以上犯人为6.9万美金［4］。我国监禁一名罪犯年平均花费1万元左右，在城市地区高达2万左右［5］。实际上这样简单直接的经济对比是不科学的，亦不具有说服力。

1.是否保留管制刑以及如何把握其适用标准，应与我国惩罚犯罪、保障人权的刑事司法现状以及具体的犯罪情节相适应，而不应把金钱成本投入作为适用何种刑罚的主要考量因素，否则与保障人权的刑法目的相违背。例如与判处无期徒刑后对犯罪分子进行终身监禁相比，将犯罪分子直接加重判处死刑，的确可以节省无数监禁、管教、饮食医疗等经济成本，但这样轻罪重判的裁判结果肯定难为犯罪分子及其亲属、以及社会公众所接受。对依法应当判处监禁刑的罪犯枉法从轻适用管制，亦是同理。因此，司法实践中应具体结合该犯罪分子的危害行为、主观恶性依法定罪量刑，法官在裁判时不应受经济因素的桎梏，为了所谓省钱而盲目扩大管制刑的适用范围，否则有重罪轻判、放纵违法之嫌。

2.犯罪分子在被剥夺人身自由期间，仍要继续参与劳动工作、创造价值。《刑法》第46条规定被剥夺人身自由的犯罪分子，凡有劳动能力的都应当参加劳动，接受教育和改造。《刑法》第39条第二款规定管制犯在劳动中应当同工同酬。一方面对剥夺自由犯强制其参与劳动工作，不受罪犯个人意愿的影响；另一方面对管制犯是否从事劳动不做强制性规定，意味着其是否参与劳动全凭自愿。由此可见，犯罪分子在被剥夺人身自由期间通过劳动创造的经济价值，未必就比管制期间创造的价值少。区别在于被剥夺自由期间的劳动价值并不为犯罪分子直接拥有，而管制期间同工同酬的规定，表明管制犯可直接拥有其劳动所得。但同一历史时期，二者都在为社会财富总量的增长做出贡献。

3.社区矫正工作亦需要大量经济支出。2014年8月出台的《关于全面推进社区矫正工作的意见》中明确提到：加强社区矫正机构建设，建立健全省、市、县三级社区矫正机构，并加强社区矫正工作队伍建设，并切实抓好社区矫正经费落实。因此在计算监禁刑需要耗费的经济成本时，更不应忽视社区矫正工作背后巨大的经济支出。因此与惩罚犯罪、保障人权的刑罚目的相比，以刑罚经济化原理作为管制刑适用的重要理由，明显不具有说服力。

（三）管制刑在刑法分则中的分布不合理

“管制”一词在《刑法》中共出现154次，除了第二百九十七条中仅出现的两次管制指“管制刀具”外，其余之处均指主刑之一的管制刑。刑法总论中该词出现频率为24次，分则第一章危害国家安全罪中出现8次，第二章危害公共安全罪中出现11次，第三章出现11次，第四章出现9次，第五章出现6次，第六章妨害社会管理秩序罪中出现75次，第七章出现10次，而第八章贪污贿赂罪、第九章渎职罪、第十章军人违反职责罪中“管制”一词并未出现。因刑法分则第八、九、十章的犯罪主体通常具有特殊性，对这类犯罪分子适用有期徒刑、拘役等较重的刑罚以加强惩处力度易为民众理解，也符合当前惩治贪污腐败、维护军人纪律的的现实需要。但作为惩罚程度最轻的一种主刑，管制刑应适用于社会危害性较轻的犯罪，方能体现罪责刑相适应的刑法基本原则。在危害国家安全罪、危害公共安全罪等具有严重社会危害性的犯罪中保留管制刑的条文规定，为单独适用管制刑留下可能，这样的规定与刑法条文总体结构不符。以刑法第一百零三条分裂国家罪为例，因这类犯罪行为有颠覆国家政权的危险性存在，因此无论犯罪分子在这一犯罪中参与程度如何、扮演何种角色，对其适用管制刑都是不合理的，明显有重罪轻判之嫌。

（四）法律条文表述不严谨

数罪并罚方式过于简单、武断。《刑法》69条第二款规定数罪并罚时，有期徒刑、拘役执行完毕后管制仍须执行。有期徒刑与拘役均为剥夺自由刑，但又不属于同一刑种，难以直接适用《刑法》69条第一款的一般并罚原则简单相加，且对同一犯罪分子不能同时剥夺其人身自由两次，因此有期徒刑吸收拘役刑易为民众理解。管制刑虽然是对犯罪分子人身自由进行一定程度的限制，仍属于五种主刑之一，仍要接受社区矫正等法律制裁，受到刑法的否定性评价。既然惩罚力度较重的拘役刑能被有期徒刑吸收，相比之下，惩罚力度较轻的管制刑却必须与有期徒刑合并执行。这样的规定无异于鼓励他人在犯了有期徒刑对应的罪之后，宁愿再犯拘役等相对较重的罪。《刑法》69条第二款的规定虽然是在有期徒刑或拘役执行完毕以后再执行管制刑，但仍有针对同一犯罪分子适用数个主刑之嫌，与主刑只能单独适用、不能合并适用的制度本身相冲突。

（五）刑罚易科制度的适用问题

1.域外刑法条文对刑罚易科制度作了很多规定，如俄罗斯刑法典第53条，因此借鉴外国的易科制度是很多学者在完善管制刑方面提出的重要主张。对于不认真遵守规定的管制犯，法院可裁决将没有执行完的管制刑期易科为拘役刑［6］。其本质在于结合管制犯在刑罚执行期间的表现，并通过执行机关的汇报、提出申请，由人民法院决定是否变更原定判决，对其加重处罚。我国刑法条文及有关司法解释中对该易科制度尚未做出明确规定。与之相类似的有《刑法》第50条的死缓制度以及《刑法》第77条规定的缓刑条款，毕竟这两款条文也都体现了刑罚执行的不确定性。但与域外刑罚易科制度所不同的是，死刑缓期执行本身即属于死刑，是对我国死刑制度的特殊规定。并且调整为无期或有期，则减轻了犯罪分子应受的刑事处罚；即使执行死刑，也仍属于在该刑种内部的调整，并未改变人民法院的既定判决。而缓刑作为刑罚的具体运用方式之一，其性质本身并非主刑，在此基础上的调整是对生效判决的灵活适用。因此，以我国当前的刑法为背景，对于违反管制刑禁止令或在社区矫正中未能良好表现罪犯，将已经生效的管制判决随意变更为拘役或有期徒刑，既违背了人民法院生效裁判的既判力，也不适当、不合法的加重了管制犯的刑事责任。

2.违反监管规定不一定构成犯罪。例如不能因有期徒刑的犯罪分子在刑罚执行期间违反监管规定，而由人民法院直接将该刑罚易科为无期徒刑，更不能直接易科为死刑。其背后的法理依据在于，应具体结合其违反监管规定的主客观情况进行综合认定，对于违反管制刑禁止令的行为是否触犯刑法规定、是否需要承担刑事责任，应通过立案侦查、审查起诉、审判等诸多环节依法定罪量刑。盲目借鉴域外的刑罚易科制度，将限制自由刑直接变更为剥夺自由刑，实不可取。易科制度所带来的不确定性可以在很大程度上提高刑罚的威慑力，但惩处和威慑并非刑罚目的，改造和教育方是立法本意，我国刑法中的减刑、假释等制度设计正是为了鼓励犯罪分子积极表现。因此盲目借鉴域外刑罚易科制度将会加重犯罪分子的恐惧心理和不安全感。

三、管制刑的完善建议

（一）提高管制刑的处罚强度

1.因管制刑本身属于限制自由刑，不具有太多强制性手段，对管制犯的教育改造主要体现在要求其遵守禁止令并积极配合社区矫正工作。因此可将《社区矫正实施办法》第十五条、十六条规定“每月参加教育学习时间、社区服务时间不少于八小时”调整为“每周不少于八小时”。其理由在于八小时仅为一个工作日的正常上班时间，意味着管制犯每月的绝大部分时间无需参与教育学习和社区服务，如此短时间的集中管理难以起到惩治、教育效果，而对管制犯每周都进行集中管理可使监管工作更为充实、更加规律，一改过去“不管不治”“突击教育”的局面。

2.当前《治安管理处罚法》中规定对违反管制刑禁止令的犯罪分子处以行政拘留和罚款，但处罚程度较轻。因此可将严重违反禁止令后的行政拘留期限顶格调整为“处十五日拘留”。并且查处一起违法行为，公安机关立即采取拘留措施，如此累计计算。同时随着社会经济的发展和收入水平的提高，原定的数百元的罚款难以彰显惩处力度，因此宜大幅提高行政罚款数额，如将罚款数额调整为“一千元以上三千元以下罚款”，以此提高管制刑禁止令在实际执行过程中所应具备的威慑力。在此基础上形成了三级处理模式：1、轻微违反禁止令的，司法行政机关采取警告处分；2、较为严重的情形下由公安机关进行罚款、拘留；3、情节严重构成犯罪的，追究刑事责任后进行数罪并罚。若管制犯于矫正期间数次较为严重的违反监管规定，则其可能会累计受到数月的行政拘留处罚，在惩罚强度方面与域外将管制刑易科为拘役刑相比，并无明显区别。

3.探索管制刑与罚金并用。可将《刑法》第38条第三款修改为：“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。同时判处罚金”。一如针对无期徒刑的犯罪分子必须附加剥夺政治权利一样，针对管制犯也可以探索必须附加适用罚金刑。一方面，这种附加刑与主刑相互结合的制度设计与我国当前的刑罚体系并不冲突，二者相互结合可以增强管制的惩罚力度。另一方面，在保留管制刑同工同酬规定的前提下适用罚金刑，既保障了管制犯的劳动权益，可以充分调动犯罪分子在管制期间的工作积极性，保障自身生活水平；同时针对其犯罪行为对被害人和社会造成的损害，以罚金进行一定程度的弥补，有利于缓和社会矛盾。

（二）增强公安机关的监管作用

截至2018年4月，在裁判文书网检索条件中输入“刑事案件、管制”，共找到1095668个结果，但此处的“管制”多指毒品管制、枪支管制、管制刀具等其他含义，与本文的管制刑含义相去甚远。另输入“刑事案件、管制刑”，共找到1008各结果。且裁判年份对应的管制刑数分别为2009（1）、2010（4）、2011（11）、2012（15）、2013（58）、2014（240）、2015（169）、2016（219）、2017（176）。由此可见，自2009年以来管制刑的适用比例总体呈上升趋势，且近来年趋于平稳。当前的社区矫正立法中以司法行政机关为主要执法主体，公安机关则在事后制裁、惩处中发挥辅助作用。这样立法分工的初衷在于公安机关任务繁重，难以及时有效进行监管。但通过上文的数据对比，可见当前的管制刑适用数量并未呈井喷式增长。同时应注意到公安机关的性质既为行政机关，又属刑事司法机关，在惩罚犯罪、保障人权等领域具有丰富的刑事司法经验，因此提高公安机关在事前监管中的主体作用具有重要意义。一方面，要求犯罪分子定期主动到公安机关或辖区派出所汇报近况，接受学习教育；另一方面，派出所工作人员应不定期到犯罪分子住所或工作单位进行监督检查，现场开展法治教育工作，将公安机关的监管工作从以前的事后惩处提前到事前指导。这样的管理模式既可以加强对犯罪分子的监管，也有利于该管制犯周边群众接受生动形象的法治宣传教育，并积极参与到对犯罪分子的监管工作中。

（三）部分修改刑法条文

如前所诉，判处拘役的犯罪分子，其社会危害性通常比管制犯的危害性更重，既然对于同一犯罪分子而言，拘役可以被有期徒刑吸收，管制刑也应做出这样的条文规定。所不同的是，管制刑中涉及到人身自由的社区矫正和禁止令应被有期徒刑吸收，管制刑中涉及到财产利益的罚金刑则应与有期徒刑分别执行。因此可将调整后的《刑法》69条第二款的部分内容修改为：数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，仅执行其中的有期徒刑或拘役，但仍须附加罚金。

针对上文关于管制刑不应适用于危害国家安全罪、危害公共安全罪的论述，可对刑法分则中关于管制刑适用分布情况重新进行调整，在刑法分则第一章、第二章中完全排除管制刑的适用，将其最低刑罚设置为拘役。同时可在分则第四章、第五章中适当增加管制刑条款。即对于具有严重社会危害性的犯罪在立法上完全排除管制刑的适用，而针对那些社会危害性较轻的犯罪行为则提高其适用率，以此体现罪责刑相适应的刑法基本原则。

（四）为管制犯预留一定的工作岗位

探索在公检法、司法行政机关、监狱等单位中为管制犯预留一定的工作岗位，在巡逻保卫、餐饮服务、司机保洁、绿化园艺、办公设备维修等日常辅助性工作中，管制犯凭借自身劳动技能皆可以很好地完成。因刑法规定管制犯参与劳动应当同工同酬，因此其在劳动工作中不应受到任何歧视性、区别性对待。实践中在对管制犯宣布适用社区矫正的同时，通过所在区域统一的“岗位预留系统”，查询公检法等部门剩余的辅助性工作岗位，在征得管制犯同意工作的基础上拟定劳动合同。这样的制度设计既可以为管制犯及时提供工作，也便于管制犯的学习改造，近距离接受公检法等部门日常法治教育，更便于监管部门对其掌握了解。工作、教育、监管相辅相成，可见该工作岗位的预留具有重要意义。

（五）创新监管方式

随着现代科技的迅速发展，在传统监管措施的基础上可以探索新的监管手段。如广州市采用电子手环方式监管社区服刑人员，对社区服刑人员实施电子手环定位监管。此外，可探索创建全国统一的在线学习平台，管制犯仅需在家里通过在线课程学习法律知识、政治形势、职业技能等课程，并于课程结束后及时进行考核。同时要求管制犯在学习过程中开启摄像头，与所在辖区司法工作人员开启视频通话交流，通过网络实时了解管制犯的学习状态，判断其是否脱离监管。

随着监控系统在国内大街小巷的覆盖率逐渐提高，可探索建立统一的人像识别系统，通过人像扫描识别，由该监控系统不定期抓拍管制犯的活动情况并上传电子数据至执行机关，可以及时了解该管制犯是否离开监管区域、是否从事禁止行为、是否与特定人解除等，运用科技手段提高监管效率。

四、结语

作为我国独创的刑罚方式，管制刑在惩罚和预防犯罪、建设法治国家的过程中发挥了重要作用，是宽严相济刑事政策的的重要体现。尽管当前存在惩治力度不足、法律条文结构不合理等诸多问题，通过对刑罚经济化原理、刑罚易科制度等理论进行分析，探索修改部分管制法律规范，在调整刑法分则分布结构的基础上，将科技手段运用到刑罚执行中，并创新各种监管方式，为我国管制刑的完善提供帮助。