论公示公信原则与动产的善意取得

(华东政法大学法律学院 上海 200042)

善意取得成立的理论基础为公示公信原则。许多学者对动产变动的占有公信力持质疑态度。在此前提下，关于善意取得法理基础的各种学说应运而生。但不可否认的是，在实践中的动产物权变动行为之中，占有仍旧是最直观的一种公示方式，因此，在现有的占有公信力基础之上进行完善比放弃占有的公信力学说更具有现实意义。

一、关于动产善意取得的理论基础学说

(一)动产占有的公示公信力说

公示是指权利人通过某种手段向特定或不特定人公开、显示其权利的法律事实。物权是一种对世权,既应当被,也有可以被公开的可行性。公示的作用就在于向不特定人展示自己物权人的身份，而这种公示出来的效果即是产生使不特定人相信自己为权利人的公信力，由此，公示公信二者是密不可分的。而重点是，动产应当以何种方式公示才能产生令人信服的公信力？公示的方式应当是容易为人所知、容易判断的。对于动产来说，不论从日常生活经验或是法律经验出发，都是首推占有。因为对于动产来说，占有是最具直观性的判断方式。这也是缘何长期以来占有为动产公示公信力的判断方式。但关于动产占有的公示公信力理论确实也存在诸多不足。比如占有公示公信中的占有仅能指直接占有，对于占有物与占有人的关系并不十分明朗的间接占有公信力则几乎不存在。因为从物权表征的角度,间接占有缺少直接控制客体物的事实,因此无法对外以占有事实公示其物权等等。动产占有的公示公信的不足将在下文详述。

(二)善意取得保护的是受让人对正常物权变动方式的抽象信赖

此种观点主张的信赖，区别于占有公信力理论中的受让人对于出让人的占有权利外观的信赖。具体而言，其信赖基础较之对外观的信赖需要上升一步，它指的是受让人对于正常交易行为的信赖，对于交易规则和交易秩序的信赖。因而这种信赖被称之为抽象信赖。在这种情形下，受让人只要是遵循正常的市场交易秩序与规则进行的交易，便可以由此获得善意取得制度对其抽象信赖的保护。笔者认为，这即是善意取得中对受让人的“善意”的界定。此种学说的好处在于可以解决占有公信力不能解决的问题，尤其是此种学说下受让人对交易行为的抽象信赖并不要求出让人必须是直接占有人。因此，除了可以解决出让人为间接占有人，也即是以转让返还请求权形式交付或是以简易交付形式转移所有权的问题，除此之外，尤其值得一提的是，德国民法典上规定的依出让人的指令交付形式。举例说明，甲乙二人签订面粉买卖合同，甲将面粉卖给乙，乙随即又将面粉卖给丙，乙可以指令甲把面粉直接交付给丙，甲丙之间并无任何债权债务关系，甲也并不是乙的占有辅助人，也区别于第三人代为清偿，区别于转让返还请求权的交付，因为乙对甲并无返还请求权，更别提转让。这就是德国法上所说的指令交付，它实际上是现实交付的一种延伸形式，在法律上，甲的交付与乙的交付是等同的。由于在甲的交付之前，乙对面粉也无直接占有，此时的占有的公信力大打折扣，这种抽象信赖学说似乎能比占有公信力学说更好的解决这种问题。但笔者同时认为，此种抽象信赖放弃了占有的公示公信力，全凭受让人之主观信赖，缺乏一个像占有那样清晰的点，界定过于模糊，可能会在实践中出现具体构建的问题。比如在受让人应当如何举证？仅仅证明交易行为发生的场所等交易上的因素符合一般的交易习惯或者法律规范的规定便足够吗？或者说达到怎样的证明程度才能够证明受让人确实对交易行为具有抽象信赖？另外，善意取得中善意这一要件更为核心，仅仅有受让人从交易规则和交易秩序等的信赖就一定能得出受让人是善意的结论吗？

(三)出让人对物的支配力

也即占有获取力。它其实是从出让人的角度，判定出让人是否有对出让之物的支配力，是否有将物转让给受让人的能力。这种学说情形下，只有当受让人获得事实上的占有时，信赖才能够成立从而受到法律的保护。它着重于出让人对物的事实上的管控力，不论出让人在为交易行为时是直接占有或是间接占有，只要拥有对物的事实上的控制力、能够转让给受让人的能力就值得让受让人信赖，受让人就可以依赖此种善意，取得物的所有权。在此种条件下，受让人的信赖在获得事实上的占有才被保护，在交易行为发生至转移占有的这段时间里的权益很难被保障，缺乏充分的支撑。

二、占有作为物权公示方式的公信力不足

(一)与不动产的登记相比较公信力不足

首先，不动产以登记作为公示的方式，登记的实施主体为国家公权力机关。其实际上是有国家登记机构公权力介入的公示方式，有国家机关的公权力把控，程序相对严格。基于实施主体与登记方式程序严格、要式的双重把控之下，登记的方式在出现纠纷时容易被查明，不动产登记时出现错误的情形相对来讲较少。反观动产，占有的方式虽然直观但与不动产的登记制度相比，公信力差距甚远，误判的几率更高，动产交易过程中受让人查明真正权利人的难度较大。但动产的占有却和不动产的登记却在理论上享有同等公示公信效果，似乎不甚合理。

(二)占有仅指直接占有且直接占有与本权分离的情形增多

直接占有非所有权人的可能性在现代社会已经大大提高。早期的社会商品经济不发达，占有与本权很少分开。正如梅厄所言，在100例中有99例权利与外形相一致，因此占有表彰本权，是无须证明的自足命题。而现代社会，更注重物的经济实用性，如何更好的实现物的利用价值才是人们考虑的问题，在此基础之上，基于占有媒介关系对物的直接占有的让渡以及他物权的设立，或是对交易形式的创新，比如将物出租只保留间接占有、所有权保留买卖等等，类似情形之下的直接占有人其实并非物之权利人。因此在现代看来，仅以占有公示物权的经验基础已不再充分，占有公信力和权利推定功能大大减弱，再加上简易交付的引入，其公示效力更弱。有学者认为，占有权力推定的理论基础薄弱，根基不稳，大厦难固。占有作为公示的内容的公信力很难被信服，该理论的价值并不尽如人意。实践中因为占有导致的虚假外观也是不胜枚举，在这种情形下，善意取得依据占有的公信力也很难站的住脚。

(三)立法本身也对动产的占有公示公信力不断进行补足

我国《物权法》第24条对特殊动产并不尽然采取以占有作为唯一公示方式，而是将登记的方式引入。可见，为补救动产占有公示公信力的不足，在价值较大、流转性强的特殊动产上，不仅仅以占有作为公示之方式，而是附加了登记公示，意味着单纯的动产占有权利推定功能进一步下降。另外，在新出台的《物权法司法解释一》中规定，无权处分行为中的受让人在受让动产时，必须要考量交易场所、交易时机等因素，而不是只从出让人对动产的占有判断善意。从这个角度讲，立法也考虑到了占有作为动产公示方式的公信力不足问题，在此次的司法解释中进行补足。

(四)占有推定本身不能作为占有公信力的依据

推定占有人为权利人的占有推定的目的，只是实践中为保护动产占有人的权益，免于举证责任的设定，并不能作为实体权利归属的依据，从这一点来看，占有推定并没有体现所谓的物权公示的公信力，因为它本身只是对占有人的一种消极信赖，不能排除除了占有人之外的真实权利人的存在。从比较法的角度来说，德国民法典中第1006条规定了对占有权利推定的设定，但设定的前提也是“为动产占有人的利益，推定占有人为所有人”，也就是说，占有是为了占有人本人的利益，为保护其占有而免于举证的责任，并无保护第三人信赖之意，把它说成公信原则缺乏根据。

三、动产的占有公示公信力为善意取得制度的基础之一

在以上的几种学说里，笔者还是赞同以动产的占有作为公示方式的理论，原因在于以下几点：

其一，物权的公示公信原则本就是善意取得制度成立的理论基础之一。善意取得理论在构建之时，其推导的逻辑过程为：在无权处分的交易行为中，因信赖虚假公示而为物权变动的受让人,将公示的表征当作真实的权利事实,使表象与真实的权利关系相分离,却不当然无效，而是发生独立的效力。对外观的正当信赖构成了善意取得的直接原因，因而可以得出结论，善意取得的直接法律基础和理论依据是物权公示公信原则。公信原则的要旨在于，产生使公众信赖的力量，也即信赖公示的第三人依据外观足以相信外观的持有者为权利人。对公信力这一交易安全保护手段,在解释上应与无权处分行为的效力、善意取得制度作一体的把握。无权处分是公信力发生作用和善意取得制度得以适用的事实前提,善意取得制度是以占有的公示公信原则为前提进行逻辑推导的结果。

其二，从另外的角度来说，公示的公信力在一定程度上可以弥补物权变动中的权利瑕疵,从而充分保护交易安全。对于真正的权利人来说，因可归责于其自身的缘由而被迫丧失了原本属于自己的权利，这对于真正权利人来讲是一种牺牲。因而主张占有的公信力保护,必须具备相应条件,非基于原权利人自己意志丧失的占有不能够作为善意取得的权利表象，不成立善意取得。除此之外，还要给真正权利人一定的事后救济措施，虽然丧失了物权，但应当有向无权处分人追偿的权利，使其利益的牺牲不至于过分。但因为占有公示的缺陷，单独以动产的占有作为公示方式来适用于善意取得也是不可取。但是就动产来讲，占有这种方式必须作为在善意取得的理论模式里，物权的公示或者说动产物权的占有产生的公信力，对应着物的受让人是否善意的判断，若是善意，第三人所认为的权利状况即使和真实的权利状况不一致,也不会影响物权的移转。

四、善意取得的相关问题

(一)占有改定的方式是否可以善意取得

在仍以动产占有作为权利外观的主要表征的观点中，占有改定方式也是符合动产的占有公示公信力，但占有改定的方式特殊在于，它并不能完全切断原所有权人的占有。举例说明，甲乙之间签订所有权保留买卖合同，乙虽然取得物的直接占有，但是在全部价款付清之前物的所有权仍然归属于甲，如果此时乙转卖给丙，并以占有改定的方式交付，物仍被乙直接占有，这种情形下不能使丙善意取得原因在于，乙仍具有直接占有物的表象，对于甲来说，很难察觉自己所有之物是否被乙无权处分，甲查明此事实的难度太大，这对甲这些物的真正权利人来说风险太大，若丙善意取得所有权的话似乎有违公平原则。目前，我国物权法及司法解释都对占有改定方式的交付能否善意取得问题采取了回避态度。德国著名的“铣床案”比上例更复杂一些。简化一下，甲乙之间签订所有权保留买卖合同，乙获得铣床的直接占有，乙尚未取得所有权之时，将铣床让与担保给丙，德国民法中的让与担保均是占有改定方式，之后丙将对乙的返还请求权转让给丁。这种情形之下丁是否能够获得铣床的所有权呢？德国法的处理是要分为两种情形，一是乙在未付清价款之前享有期待权，若其让与担保给丙的是期待权，则不存在善意取得之说；二是乙是冒充所有权人为无权处分，因为是以占有改定的方式交付，丙此时不可善意取得，丙对丁的转让也成了无权处分，那此时丁是否可以善意取得呢？根据《德国民法典》第934条的规定：物权处分的行为中，善意第三人取得物的所有权的时间是有区别的。若处分人为间接占有人，则可于取得请求权时获得所有权。除此之外的其他情形则均需要以取得物的占有为标准。因而，具体到上述例子中来讲，依照此条的规定，只有当丁从第三人乙处获得对物的占有时才能取得物的所有权。这是在占有改定方式无权处分情形下的继续处分的效力，与德国法上的处理方式不同，我国物权法上并无对此种情形的立法规制。

(二)关于脱手之物

脱手之物指的是非基于权利人的自愿丧失占有的物，基于对交易安全以及公平原则的考虑，善意取得之物的前提是物不是真正权利人的脱手之物，因为脱手之物并不是出于权利人自己引发的风险，让其承受因为脱手引发的责任未免过于残酷。因此在世界各国的民法理论中，都将脱手之物排除出善意取得的适用体系。一般所说的脱手之物是基于盗窃、遗失、被胁迫下的脱离，不适用善意取得。下面想讨论的是几种特殊的脱手之物。

1.共同占有情形下的脱手。举例说明，甲乙二人共同拥有一栋房子或是共同占有一个动产。在甲不知情的情况下，乙将房屋或动产转卖给丙，对于甲来说这就是非自愿的脱手，对于甲对物的所有权的份额来说，乙的行为构成无权处分，但因为物对于甲来说是非自愿脱手，因而丙也不可以善意取得。

2.占有辅助人非经占有人之同意，对物的转卖，对于占有人来说，是否构成脱手？笔者认为，占有辅助人并不享有占有，当其在转卖占有人的物时，其主观意思发生了变化，做出了超出辅助占有的行为，实际上是对占有人之物的一种侵夺或盗窃，不论是何种，对于占有人来讲都是非自愿的脱手行为，因而在此种情形下应当排除第三人善意取得的适用。

3.对于遗产物的脱手。举例说明，甲将自己所有的画交由乙保管，乙后因病去世，乙的儿子丙误以为此画为乙的遗产，以为自己继承之后成为所有权人，于是将画转卖给丁，这幅画对于甲的继承人戊来说，是否为脱手之物？按照继承法上的理论，甲去世之后，画的所有权因继承的发生转移到继承人戊的手里，我国《物权法》中也规定继承开始时便发生所有权的移转，丙的处分为无权处分，戊对画的占有丧失属于脱手吗？笔者认为不应当属于脱手之物，脱手强调的是权利人丧失占有的非自愿性，基于继承的特殊性，被继承人将画交于乙保管时是自愿为之，作为继承人的戊应当承担其前手之意愿，仅仅因为戊的不知情就认定画为非自愿的脱手之物过于严苛，此时丙的主观是否善意似乎没有太大意义，只要看丙丁之间的交易行为是否符合善意取得的其他构成要件。

五、小结

动产的占有公信力原则虽然具有一定程度上的缺陷，但是在现今的物权体系中抛掉占有公示公信的做法并不具有可行性。公示公信原则仍旧是动产的善意取得制度的逻辑前提，而对于动产来说，占有无疑是最直观可判断的公示方式。只是随着经济的发展，占有与本权分离现象的增多，在判断善意取得中受让人是否善意的条件里除了出让人的占有之外，还应当考虑别的诸多因素，这些属于具体条件设置与实践判定的问题，占有的公示公信原则仍旧发挥着相当大的作用。

【参考文献】

[1][德]迪特尔﹒梅迪库斯.请求权基础[M].陈卫佐译.北京：法律出版社，2010.

[2]高富平.物权公示与公信力原则新论[J].华东政法学院学报,2001(5).

[3]纪海龙.解构动产公示公信原则[J].中外法学,2014(3).

[4]庄加园.动产善意取得的理论基础再审视：基于权利外观学说的建构尝试[J].中外法学,2016(5).

[5]张家勇.物权法区分原则的意义及其贯彻逻辑[J].法商研究,2002(5).

[6]孙鹏.物权公示论——以物权变动为中心[D].西南政法大学博士学位论文,2003.